El Defensor del Pueblo, Ángel Gabilondo, en una foto de archivo. Europa Press
El Defensor del Pueblo admite en su recurso al TC que los 'nietos' no podrán votar "por ineficiencia administrativa"
El ponente es el juez conservador Arnaldo, cuya Sección, con mayoría de PSOE y Podemos, se reúne este lunes para examinar el recurso de Gabilondo.
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El Defensor del Pueblo ha pedido al Tribunal Constitucional que acuerde "de forma inmediata" la suspensión de las resoluciones del Tribunal Supremo que dejan cautelarmente en suspenso el voto de los extranjeros nacionalizados españoles gracias a la Instrucción -posiblemente ilegal- del Ministerio de Justicia que indicó cómo aplicar la 'ley de nietos'.
En un insólito recurso de amparo presentado en la noche de este viernes, Ángel Gabilondo solicita al TC esa medida cautelarísima (sin oír a ninguna parte) de suspensión de las decisiones del Tribunal Supremo adoptadas en un procedimiento aún en curso y que pueden ser revisadas en cualquier momento. De hecho, la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha emplazado a los interesados para que aleguen en los próximos días sobre la suspensión provisional de su derecho al voto.
Según el Defensor del Pueblo, la convocatoria de elecciones generales para el 29-N supone una circunstancia de "urgencia excepcional" que obliga a esa suspensión cautelarísima de las resoluciones judiciales.
"El perjuicio es claro", afirma el recurso, al que ha tenido acceso EL ESPAÑOL. "Impedir a unos ciudadanos españoles el ejercicio del derecho al sufragio activo en un proceso electoral cierto (no hipotético o futurible)" daría lugar a una "lesión irreparable, pues no puede el ciudadano privado de este derecho ejercitarlo de manera retroactiva".
La Sección Cuarta del TC, integrada por los magistrados María Luisa Balaguer, Ramón Sáez y Enrique Arnaldo, se reunirá el próximo lunes para debatir las pretensiones del Defensor del Pueblo.
La ponencia ha recaído en Arnaldo, magistrado del Tribunal Constitucional a propuesta del PP, mientras que los otros dos miembros de la Sección fueron propuestos por PSOE y Podemos, respectivamente.
Si no hay acuerdo en la Sección, el asunto podría pasar a la Sala o al Pleno del TC, que se reúnen la semana entrante.
El recurso
El recurso de amparo achaca a las decisiones del Tribunal Supremo la vulneración de los derechos fundamentales a la participación política, a la igualdad y a la tutela judicial efectiva y pide al TC que las anule en una futura sentencia.
"El derecho al voto de todos los españoles no es una cuestión disputada: es una obviedad constitucional. Su negación, si al final el Tribunal Supremo desestima la pretensión [en referencia a las demandas de Vox y Iustitia Europea para que la Junta Electoral Central depure el censo electoral] habrá causado un daño irreparable en los derechos políticos de las personas afectadas", argumenta.
Los afectados son 160.020 nacidos y residentes en el extranjero que fueron nacionalizados españoles en virtud de la Ley de Memoria Democrática, pero sin la seguridad de que reunían los requisitos legales. Estos consistían en acreditar que son hijos o nietos de personas originariamente españolas que sufrieron exilio por razones políticas, ideológicas o de orientación sexual.
El problema vino por una Instrucción del Ministerio de Justicia que, yendo más allá de lo establecido en la Ley de Memoria Democrática, estableció que "se presumirá la condición de exiliado respecto de todos los españoles que salieron de España entre el 18 de julio de 1936 y el 31 de diciembre de 1955".
La Instrucción indicó que bastaba "acreditar la salida del territorio español" del padre o abuelo del nuevo nacional español.
Con ello, abrió la puerta a la nacionalización de los descendientes de españoles que abandonaron el territorio nacional entre 1936 y 1955, aunque ello no se debiera a razones políticas, ideológicas, de creencia o de identidad sexual, como exigía la llamada 'ley de nietos' (en puridad, la disposición adicional octava de la Ley de Memoria Democrática). Estas son las inscripciones en el censo sospechosas de ilegalidad.
El Tribunal Supremo ha suspendido cautelarmente el derecho al voto de esos 160.020 nuevos nacionales al estimar que el interés general de que el censo sea correcto y legal prevalece sobre los derechos individuales.
Nacionalidad y voto
El Defensor del Pueblo señala que pretende preservar el derecho al sufragio activo "sin limitaciones no previstas en la normativa electoral".
A su juicio, "el vínculo entre ser español y el voto es indisoluble". No obstante, como señaló el Tribunal Supremo, existen limitaciones legales al voto de los españoles inscritos en el CERA, el censo en el que se inscriben los nacionales residentes en el extranjero: en las elecciones locales y a cabildos insulares, estos nacionales no tienen derecho al voto, porque el legislador lo ha prohibido.
"Desde una perspectiva de derechos fundamentales, resulta harto problemática la posibilidad de privar, temporal o definitivamente, de este derecho fundamental. Podría, ciertamente, perderse la nacionalidad española (nunca la española de origen, como dispone el artículo 11.2 de la Constitución). Pero la condición de votante no la puede perder ningún español mientras lo sea".
La demanda admite que el Tribunal Supremo ya estableció el 10 de septiembre una vía para que, aquellos nacionalizados que realmente cumplan la 'ley de nietos' puedan votar: que los encargados de las oficinas consulares en las que están inscritos certifiquen que su nacionalidad deriva de ser descendiente de exiliados del franquismo y no de la presunción permitida por la Instrucción.
La vía que abrió el TS
Pero considera que, "por razones de ineficacia administrativa, no solo por lo que ha sucedido en estos autos (no se ha facilitado ninguna información significativa al Tribunal Supremo sobre el cumplimiento de lo por él acordado en el plazo de un mes), sino también por los problemas de funcionamiento de los Consulados, que conoce bien el Defensor del Pueblo, no parece que esta vía pueda ofrecer frutos cuantitativamente importantes en las próximas fechas".
"Esto significará la pérdida del derecho al voto de personas cuya adquisición de nacionalidad ni siquiera es objeto de controversia judicial", indica.
"Aunque hubiera habido desidia administrativa en el cumplimiento de los Autos de 10 de septiembre de 2026, los ciudadanos afectados no tienen la menor responsabilidad al respecto", subraya.
Respecto a la alegada vulneración del derecho a la igualdad, el Defensor del Pueblo señala que las decisiones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Supremo "generan un trato desigual entre quienes se encuentran en las mismas condiciones y sólo difieren por su lugar de residencia (el extranjero o España, respectivamente)".
Se refiere a que las personas nacionalizadas por aplicación de la Instrucción que residan en España podrán votar al no estar en el CERA, mientras que las inscritas en este censo por vivir en el extranjero no podrán ejercer el derecho de sufragio activo.
"La diferenciación entre unas y otras personas no queda ni motivada, ni justificada en ninguno de los autos, aunque tanto unas como otras se ven afectadas por el hipotético defecto que para el Tribunal Supremo pone en cuestión la legalidad de la vía de acceso a la nacionalidad tras la Instrucción", argumenta.
"Si el problema por el que se acuerdan las medidas cautelares es, tal y como se dice expresamente, la existencia de un riesgo de que se produzca un incremento de electores que genere un peligro fundado, real y serio de poder afectar gravemente a la objetividad y transparencia del proceso electoral, que cause un daño irreversible a la rectitud y corrección de aquél, toda vez que incide directamente en la expresión de la voluntad popular a través del ejercicio del derecho de sufragio, este riesgo se produce no por la inscripción en el censo de quienes ya tienen la nacionalidad, sino porque estas personas no hayan obtenido su nacionalidad válidamente", señala.
"Y eso afectaría tanto a las que no residen en España y se inscriben en el CERA, como a las que sí residen en España y están inscritas en el correspondiente censo electoral (CERE)", añade.
Según el Defensor, desde la perspectiva del artículo 14 de la Constitución, "parece razonable entender que la restricción del derecho fundamental de participación debe estar expresamente prevista en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General y que, en todo caso, debe prevalecer el principio general de efectividad de los derechos fundamentales que proclama la propia jurisprudencia constitucional".
Ello hace que la suspensión cautelar acordada por el Supremo "no es adecuada para conseguir la finalidad pretendida", que es preservar la veracidad e inexistencia de irregularidades en el proceso electoral.
"Sorpresiva" convocatoria
El recurso indica que la "sorpresiva convocatoria de elecciones generales (en principio previstas para 2027), convierte los efectos potenciales de la suspensión del voto en efectos actuales".
Ello es un cambio de entidad que "obliga a repensar si un sacrificio de tal magnitud (ser excluido del cuerpo electoral) es proporcional al bien que se procura obtener con tal sacrificio".
Ese juicio de ponderación es llevado a cabo por el Tribunal Supremo, indica, "si bien cabe preguntarse si las incertidumbres y complejidades que se generan son fundamento suficiente para la exclusión del censo electoral (al menos para las inminentes elecciones generales) de algo más de 160.000 personas sobre un total censal de más de 38.700.000 (0,41 por ciento, de las que históricamente no suele votar más del 10 por ciento, es decir, 0,04 por ciento del censo electoral)".
"En el ámbito del juicio de proporcionalidad, y aun suponiendo que la Instrucción de 25 de octubre de 2022 -dicho sea a efectos dialécticos- tuviese un fumus mali iuris o apariencia de ilegalidad, la solución adoptada (suspensión del voto de todos los acogidos a la Ley de Memoria Democrática, salvo que se lleve a cabo una acreditación en la práctica muy difícil) hubiera exigido una mejor justificación de por qué españoles que lo son pacíficamente incluso para las partes que iniciaron este proceso (solo cuestionan la Instrucción) no podrán votar en las inminentes elecciones generales", afirma.
Admisión de la demanda
Para el Defensor, el recurso debe ser admitido a trámite por su relevancia constitucional, que justifica indicando que plantea un "problema jurídico inédito": delimitar si una medida cautelar orientada a proteger frente el riesgo eventual de un censo irregularmente constituido puede suspender de forma generalizada el derecho concreto al sufragio activo de ciudadanos españoles cuya nacionalidad sigue siendo plenamente válida y no ha sido formalmente anulada.
Según el recurrente, la demanda se interpone "una vez agotados los medios de impugnación previstos" en la jurisdicción ordinaria y "al ser firmes los autos del Tribunal Supremo cuestionados".
Y ello pese a que el Supremo va a oír a los interesados (los inscritos en el CERA cuyo voto está ahora en suspenso) y puede modificar la medida cautelar antes del 29-N, lo que haría la demanda prematura.
"Es cierto que, en virtud de ese emplazamiento de los interesados, de las posibles personaciones y alegaciones que se efectúen, las medidas cautelares podrían ser objeto de modificación o alzamiento", admite.
"Pero ello lo sería, no como consecuencia de un recurso no devolutivo ante el Tribunal sino de la propia naturaleza modificable de las medidas cautelares", considera.
