Tres jueces del TC afirman que el tribunal vulneró su propia doctrina para favorecer a Arnaldo Otegi

Así lo afirman los magistrados Concepción Espejel, Enrique Arnaldo y Ricardo Enríquez en el escrito en el que expresan su discrepancia con la sentencia en la que el TC ha declarado nula la resolución del Tribunal Supremo que ordenó a la Audiencia Nacional volver a juzgar Otegi por el llamado caso Bateragune.

La Audiencia Nacional juzgó el caso en diciembre de 2011 y condenó a Otegi como dirigente de una organización terrorista a 10 años de prisión.

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En mayo de 2012, la Sala Penal del Supremo confirmó la sentencia de la Audiencia Nacional, pero bajó la pena de Otegi a seis años y medio de prisión.

La condena fue avalada por el TC al desestimar el recurso de amparo del dirigente abertzale.

Pero en noviembre de 2018, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró vulnerado el derecho a un juez imparcial por la actuación de la magistrada Ángela Murillo, que había evidenciado tener predisposición contra Otegi.

Recurso de revisión

Tras el fallo del TEDH adverso a España, la defensa del líder abertzale interpuso un recurso de revisión en el que pidió al Supremo que anulase, únicamente, su sentencia de mayo de 2012, en la que confirmó la condena. La defensa no pidió en ese momento la nulidad del fallo de la Audiencia Nacional.

El Supremo accedió a anular su sentencia, lo que dejaba procesalmente 'vivo' el recurso de casación interpuesto por Otegi en 2012 contra la condena que le impuso por la Audiencia Nacional.

Reabierto el recurso de casación, la defensa pidió entonces que se anulase la condena de la Audiencia Nacional, pero sin retroacción de actuaciones para celebrar de nuevo el juicio.

El 15 de diciembre de 2020, el pleno de los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Supremo, un total de 16, acordó por unanimidad estimar el recurso de casación, anular la condena de la Audiencia Nacional y devolver a este órgano las actuaciones para que repitiera el juicio del caso Bateragune con unos jueces distintos de los iniciales.

El pasado miércoles, tras un intenso debate interno, el TC ha considerado que el Supremo vulneró el derecho de Otegi a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos (ne bis in idem procesal).

Debió inadmitirse

Cuatro magistrados anunciaron un voto concurrente al estar parcialmente en desacuerdo con la argumentación y otros cuatro votaron en contra.

El voto discrepante de tres de estos últimos defiende que el amparo de Arnaldo Otegi debió ser inadmitido a trámite o, en su defecto, desestimado.    

Inadmitido, argumenta, porque, de acuerdo con la doctrina del TC, la defensa de Otegi debió interponer necesariamente un incidente de nulidad contra la sentencia del Tribunal Supremo de diciembre de 2020.

Dado que la vulneración alegada (la prohibición de doble enjuiciamiento) se atribuye a la orden de retroacción de las actuaciones acordada por el Tribunal Supremo, era "preceptivo" haberle dado la oportunidad de reparar esa lesión en vez de acudir directamente al TC, argumenta el voto discrepante, redactado por la magistrada Espejel.

No es la única vulneración de la doctrina del Constitucional que aprecian los jueces discrepantes.

Doble enjuiciamiento

El voto particular detalla una consolidada jurisprudencia en la que el TC ha indicado que no hay riesgo de doble juicio cuando el primero ha sido anulado, como ha sucedido en el asunto Bateragune.

La misma doctrina constitucional ha establecido que la prohibición de ne bis in idem opera respecto de sentencias firmes con efecto de cosa juzgada, lo que no era el caso de la condena a Otegi.

En la misma línea, el TEDH ha señalado que “no existiría un doble enjuiciamiento en la medida que el primero ha sido declarado nulo en atención a la protección de un derecho fundamental del acusado”.

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El voto discrepante recuerda lo establecido en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos: "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado penalmente de nuevo, bajo la jurisdicción del mismo Estado, por un delito del que ya hubiere sido absuelto o condenado por sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de dicho Estado".

"Lo dispuesto en el apartado anterior", añade, "no impedirá la reapertura de la causa de conformidad con la ley y el procedimiento penal del Estado de que se trate, si (...) ha habido un defecto fundamental en el procedimiento anterior, que pueda afectar al resultado de la causa".

Los magistrados discrepantes sostienen que la defensa de Otegi optó por una vía -el recurso de revisión- que "comportaba la reapertura del caso y la asunción de las consecuencias".

"Pedir la nulidad de la sentencia de la Audiencia Nacional, pero sin retroacción de actuaciones para la celebración de nuevo juicio, no podía ser acogido por resultar contrario a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en reiterada doctrina jurisprudencial, lo que no podían ignorar los abogados del recurrente", señalan.

Una vez anulada la sentencia de la Audiencia Nacional al haberse apreciado la vulneración del derecho al juez imparcial, explican, "la consecuencia no podía ser otra que la prevista en el artículo 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: la devolución de la causa al tribunal de procedencia para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a Derecho". 

De este modo, la nulidad de la sentencia de la Audiencia Nacional -pedida por el propio Otegi- "comportaba necesariamente la celebración de nuevo juicio, dado que el ius ut procedatur [derecho al proceso] exige que, abierto el juicio oral, éste concluya por sentencia".

Anular la sentencia sin celebrar un nuevo juicio supone "dejar imprejuzgada la acción penal correctamente formulada en el momento procesal oportuno, vulnerando el ius ut procedatur que asiste a las acusaciones y al que se refiere, entre otras, la sentencia del TC 218/2007", argumentan

La decisión del TS, correcta 

La decisión del Tribunal Supremo era, por tanto, "la única posible en nuestro Derecho", afirman los jueces discrepantes.

"No vulneró el principio ne bis in idem ya que, declarada la nulidad de la sentencia de la Audiencia Nacional, ello determinó la inexistencia del pronunciamiento condenatorio y la nulidad del juicio en que se produjo la lesión del derecho fundamental de los acusados, con la única posible consecuencia que la de reponer las actuaciones al momento en que se cometió la vulneración, ordenando un nuevo señalamiento para la celebración de juicio oral ante un tribunal distinto", indican.

En réplica al argumento de la sentencia de la mayoría de que la repetición del juicio del caso Bateragune hubiera sido inútil, ya que Otegi había cumplido íntegramente la pena de prisión, el voto particular señala que "la totalidad de las penas no habían sido cumplidas" ni cuando se instó la revisión y cuando el TS ordenó repetir el juicio.

Otegi no terminó de cumplir la pena de privación del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para empleo o cargo público, que le han impedido presentarse a las elecciones, hasta el 28 de febrero de 2021.