El fallecimiento de una persona no solo trae consigo un dolor emocional para los familiares y amigos de la persona fallecida, sino también quebraderos de cabeza en vida para el testador llegado el momento de otorgar testamento. Sobre todo sabiendo que en caso de fallecer sin testamento sus herederos serán los que fija el Código Civil en sede de “sucesión intestada”.

En primer lugar, tenemos que tener claro que el testador es la persona que otorga testamento, que es el documento en virtud del cual una persona dispone “para después de su muerte” de todos o parte de sus bienes, designando quienes quieren que serán sus herederos, y/o legatarios.

El Código Civil establece claramente en su artículo 663 que no pueden ser testadores “los menores de 14 años ni aquellas personas que en el momento de testar no puedan conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello”.  Por tanto, queda claro que el propio hecho de testar se considera un acto personalísimo, ya que nadie puede testar en nombre de un tercero.

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Ahora bien, a la hora de hacer testamento, caben varias “formas documentales” que son las que nos ocupan en este artículo. ¿Cuáles son las formas que recoge el Código Civil español para poder hacer testamento? Nuestra norma diferencia entre el testamento común (testamento ológrafo, abierto o cerrado) y el especial (militar, marítimo y el hecho en país extranjero).

En este artículo vamos a centrarnos en el testamento común y sus variantes formales:

El testamento ológrafo, es aquel que es escrito por el propio testador siempre y cuando cumpla los requisitos legales. Que son (artículo 678 y siguientes CC): (i) solo puede ser otorgado por personas mayores de edad, por lo que, en este caso, no puede ser empleada esta forma testamentaria por menores de 18 años; y (ii) debe haber sido escrito en su totalidad y firmado por el testador indicando la fecha (año, mes y día) en que se otorgue.

En consecuencia, no puede hacerse mediante ordenador ni tendría validez el texto mandado mediante un correo electrónico a un tercero, aun cuando estuviere amparado en firma electrónica cualificada. Por tanto, ha de ser escrito de puño y letra del testador y firmado en todas sus hojas y al final. La causa de esta limitación, aun cuando parezca un poco anticuada, es debido al posterior requisito de adveración del que luego hablamos. 

Sí se considera válido el testamento ológrafo hecho, con esos requisitos, aun cuando contenga palabras tachadas, enmiendas o entre renglones, siempre y cuando hayan sido salvadas por el testador bajo su firma.

A pesar de que, en un principio, esta vía o forma testamentaria parezca fácil –que sin duda, lo es–, no podemos olvidar que una vez fallecido el testador, el testamento ológrafo debe adverarse, que no es otra cosa que un procedimiento legal por el cual llega a saberse con certeza que dicho escrito fue (i) realmente redactado por el testador, y (ii) que cumple con los requisitos formales antes señalados.

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A tal fin, ha de presentarse ante el notario competente por la persona que lo tenga bajo su posesión dentro de los 10 días siguientes, desde que haya conocido el fallecimiento del testador. Además, presentado el testamento ológrafo, el notario tiene que iniciar ese procedimiento de adveración, que en definitiva implica el reconocimiento de la letra y firma del testador y la revisión de que el escrito está fechado.

Los gastos directos de todo ello, tales como el perito calígrafo, si fuere necesario, comparecencia de testigos entre otros, encarecen y dilatan dicho procedimiento. Y de otra parte, en dicha forma testamentaria se abre la cuestión, a veces de la interpretación del contenido o disposiciones hechas, toda vez que el testador obviamente no tiene por qué ser jurista, por lo que los términos y palabras empleados en la redacción, en muchas ocasiones, no responden a los conceptos jurídico sucesorios técnicos. 

El testamento abierto, debe ser otorgado ante notario y se define en el Código Civil en artículo 694. A diferencia del ológrafo, en el testamento abierto, el testador manifiesta ante el notario, de manera verbal o mediante instrucción escrita o a través de cualquier medio técnico, su última voluntad respecto a la disposición de sus bienes.

Pero en esta forma documental es el notario el que redacta el testamento atendiendo a lo manifestado por el testador, expresando el lugar, año, mes, día y hora en que se otorga. Este testamento es comunicado por el notario al Registro General de Actos de Última Voluntad, facilitando que cualquier interesado en la herencia pueda conocer, una vez fallecido el testador, la existencia del testamento, extremo este que no se puede asegurar respecto del testamento ológrafo.

Además, en el testamento abierto, el notario ha de dar fe de la aptitud y discernimiento de la persona que testa y asegurarse que éste, entienda y esté conforme con la redacción de su última voluntad, mediante la información y explicaciones necesarias.

El testamento cerrado, es una mezcla de los dos anteriores, ya que es escrito por el testador —si bien en este caso el escrito si puede ser realizado por medios mecánicos— y firmado al final y en todas sus hojas. Pero para que tenga validez, el testador tiene, al igual que en la forma denominada abierta, comparecer personalmente ante el Notario y manifestar que el sobre que entrega contiene su testamento.

Este testamento no podrá ser otorgado por las personas que no sepan o no puedan leer. Esta forma testamentaria no es muy utilizada en la práctica, dado que al fallecimiento también necesita de un procedimiento complementario para su protocolización. Además, y en mi opinión, tampoco aporta mucho más, toda vez que el testamento abierto, no quiere decir que su contenido esté a disposición de cualquiera, pues está bajo el secreto notarial. 

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Lo que entiendo que el lector debe tener claro es que el testamento que es válido y el que determinará cómo ha dispuesto de su herencia el testador, será el que tenga la fecha más cercana al fallecimiento del mismo. Ahora bien, en caso de que el testador hubiera otorgado testamento abierto o cerrado ante notario y posteriormente hubiera redactado el testamento ológrafo, para que este último sea válido ha de cumplir los criterios mencionados y por tanto, deberá probarse y autentificarse su validez.

El testamento ológrafo, en principio, puede parecer la vía más rápida para otorgar testamento, ya que no requiere la presencia notarial para poder redactarlo. Sin embargo, en el caso de que no pudiera autentificarse y por ende no se llevara a cabo su adveración y protocolización, se entenderá que el testador falleció sin testamento, dando lugar a la sucesión intestada, perdiéndose la última voluntad del testador. Por tanto, se han de valorar múltiples factores antes de emplear una u otra forma testamentaria, y también ser conocedores de que se puede cambiar el testamento cuantas veces se desee, siempre y cuando se cumpla la normativa establecida.

En definitiva, mi consejo es que solo se ha de acudir al testamento ológrafo, cuando no se disponga o sea posible utilizar, por cualquier causa, la forma testamentaria del testamento abierto notarial.