El ponente del TC en la Ley del aborto sólo tumba un artículo por no asegurar el consentimiento informado

La ponencia, a la que ha tenido acceso EL ESPAÑOL y que el TC comenzará a debatir la próxima semana, avala el grueso de la ley, con solo dos preceptos cuya interpretación delimita y un único artículo para el que propone una declaración de inconstitucionalidad.

Es el artículo 17.5, relativo a la información previa que debe darse a la embarazada que quiere abortar. Arnaldo considera que la norma no asegura que la mujer esté "debidamente informada antes de adoptar su decisión" y esto es constitucionalmente relevante tanto para ella como para la protección del 'nasciturus'.

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En lo demás, la ponencia rechaza el recurso que interpuso hace más de 12 años un grupo de diputados del PP que ya no están en el Parlamento, encabezados por Federico Trillo.

En particular, la ponencia desautoriza el presupuesto del recurso de que el Estado tenga el deber de proteger al feto con medidas penales. Esto "no deriva de la Constitución", dice el magistrado Arnaldo, que también recuerda que la función del TC "consiste en fijar los límites dentro de los cuales puede moverse libremente el legislador para convertir en ley sus opciones políticas", haciendo abstracción de "todo patrón de enjuiciamiento que no sea el estrictamente jurídico", incluido el moral.

También rechaza la interpretación que los recurrentes hacen de la sentencia que dictó el TC en 1985, cuando declaró inconstitucional el proyecto de despenalizar el aborto en determinados supuestos. El tribunal consideró que la norma no garantizaba suficientemente los derechos que contempla el artículo 15 de la Constitución ("todos tienen derecho a la vida").

El recurso defiende que la sentencia de 1985 contiene el “estatuto constitucional de la vida humana en formación”. Pero el ponente del TC rebaja esa interpretación y subraya que "ni esta sentencia ni ninguna otra constituyen el parámetro de control de
constitucionalidad a aplicar por este tribunal".

Derechos en conflicto

"Para resolver el conflicto constitucional que la regulación del aborto plantea ha de tenerse en cuenta no solo el deber del Estado de garantizar la protección de la vida prenatal sino también de respetar los derechos e intereses legítimos de la mujer embarazada, entre ellos el derecho a su autonomía personal y a la integridad física y moral", afirma Arnaldo.

Explica que de la sentencia de 1985 y de la posterior jurisprudencia del TC se concluye que la vida del 'nasciturus' "constituye un bien jurídico cuya protección encuentra fundamento constitucional en el artículo 15 de la Constitución y que existe un deber del Estado de tutelar la vida prenatal, esto es, de establecer un sistema legal de protección efectiva de la misma".

Pero "la constitucionalidad no puede abordarse solo y exclusivamente desde la perspectiva de la vida del 'nasciturus' como bien jurídico protegido y de los deberes de protección del Estado respecto del mismo, cuyo alcance no es absoluto".

Tampoco puede deducirse, como sostienen los recurrentes, "ni que la articulación de dicha obligación de protección implique necesariamente el recurso a la sanción penal, ni que la única opción legislativa constitucionalmente admisible en la regulación del aborto sea el denominado sistema de indicaciones".

La Constitución "no excluye" otras opciones, "siempre que se establezca un sistema eficaz de protección de la vida en formación", señala.

Vía alternativa a la penal

En respuesta a la alegación de los recurrentes de que la ley vigente permite que se disponga de la vida del 'nasciturus' por la mera voluntad de la mujer embarazada dentro de las primeras catorce semanas de gestación, la ponencia afirma que excluir la sanción penal del aborto en ese plazo "no puede razonablemente interpretarse como una renuncia a la protección de la vida del 'nasciturus'".

Para Arnaldo, el legislador ha articulado un modelo de protección alternativo al Derecho penal "basado en la exigencia de una intervención estatal obligatoria en el proceso de toma de decisión de la mujer, a través del asesoramiento y de la apertura de un periodo de reflexión, al entender que en esa primera fase del embarazo, en la que la vida en formación es completamente dependiente de la vida de la madre, tiene más posibilidades de proteger al 'nasciturus' cuando actúa con la madre y no en su contra".

Argumenta, en este sentido, que la ley de 2010 estructura un modelo social,
asistencial y sanitario de naturaleza preventiva que tiende a poner las condiciones para reducir el número de embarazos no deseados y trata de evitar la producción de abortos articulando políticas de apoyo a la maternidad.

Protección al 'nasciturus'

En el modelo de la ley Zapatero, la tutela de la vida prenatal durante las primeras catorce semanas de gestación "se articula a través de una doble vía: la información a la mujer embarazada acerca de los derechos, prestaciones y ayudas públicas a la maternidad y el período de reflexión de al menos tres días desde la recepción de esa información".

"Existe, por tanto, una opción legal orientada a dar cumplimiento al deber de protección de la vida prenatal durante las primeras catorce semanas de gestación, mediante un modelo que el legislador considera más eficaz que la sanción penal, y que es respetuoso con los derechos de la mujer embarazada", señala.

La decisión del legislador de renunciar a la protección penal del 'nasciturus' en esa primera fase de la gestación "atendiendo a la necesidad de evitar reacciones desproporcionadas" en los derechos fundamentales de la mujer embarazada, "no puede merecer reproche constitucional", indica.

"El bien jurídico que es la vida prenatal se tutela de forma razonablemente suficiente a través de las medidas preventivas de la Ley, de las políticas sociales activas de apoyo a la maternidad y a las mujeres embarazadas y de un procedimiento de asesoramiento neutral a la mujer, articulado a través del doble instrumento previsto en el artículo 14 de la ley (información y periodo de reflexión), orientado a que la mujer adopte una decisión consciente y meditada en la resolución del conflicto, una vez que ha sido informada de las ayudas que el Estado puede poner a su disposición si decide continuar con el embarazo", afirma la ponencia.

"No se trata de una información genérica y estandarizada, desconectada de la finalidad de protección de la vida prenatal, sino de una información rigurosa, específica y cualificada, orientada a que la mujer adopte una decisión responsable y meditada", insiste

Informar "adecuadamente"

De este modo, "la obligación de informar adecuadamente a la mujer embarazada aparece estrechamente ligada a la previsión de un período de reflexión para la debida formación de la voluntad y la prestación, en su caso, del consentimiento para la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo. De otro modo no podría hablarse verdaderamente de un consentimiento informado".

Arnaldo vincula el consentimiento informado de la mujer con la debida protección constitucional del 'nasciturus': "La fundamentación última de la exigencia de un consentimiento informado y reflexivo va más allá de la propia regulación legal, pues descansa en el modelo de protección de la vida prenatal que dimana del artículo 15 de la Constitución".

"En línea con lo declarado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos", explica, "puede decirse que no existe un pretendido derecho a abortar, sino un derecho a la salud sexual y reproductiva, del que puede formar parte el derecho de la mujer a la información sobre las cuestiones relativas al aborto y al acceso a la práctica de la intervención médica para la interrupción del embarazo en los términos legalmente establecidos".

"Pero la interrupción voluntaria del embarazo no es equiparable a cualquier otro acto médico, pues plantea un complejo conflicto entre la vida humana en formación, como bien jurídico digno de protección, y los derechos e intereses legítimos de la mujer embarazada", recuerda.

Por ello, considera que la mujer embarazada "no puede ser privada ni limitada en su derecho a recibir información personalizada, adecuada, completa y suficiente, tanto de las consecuencias físicas y psicológicas de la realización de la intervención, como de las políticas sociales de apoyo a la maternidad y a las mujeres embarazadas, para que pueda decidir de forma libre, consciente y responsable si quiere interrumpir el embarazo o continuar adelante con la gestación".

A su parecer, esa decisión "no puede tomarse sino tras un periodo mínimo de reflexión", una previsión de la ley Zapatero "que se halla en consonancia con las legislaciones de países de nuestro entorno".

Información verbal

Considera, por ello, que el artículo 17.5 de la ley del aborto debe ser declarado inconstitucional.

Este precepto establece que, dentro la documentación que se debe entregar a la mujer en un sobre cerrado (con información respecto a las ayudas públicas y laborales, entre otros extremos), "se comunicará que dicha información podrá ser ofrecida, además, verbalmente, si la mujer lo solicita".

Para el ponente, la información previa al consentimiento de la mujer para abortar "debe facilitarse verbalmente", tal como establece la ley de autonomía del paciente, para "asegurar que la mujer está debidamente informada antes de adoptar su decisión".

El artículo 17.5 "permite que no se ofrezca esa información a la mujer si no lo solicita de forma expresa, de forma que en tal supuesto no se garantizaría que la gestante preste su consentimiento a la práctica del aborto previamente informada por cuanto esta concreta información documental se le entrega a la gestante en un sobre cerrado, sin que conste siquiera que haya sido leída por la interesada antes de adoptar su decisión, lo que no garantiza el cumplimiento del derecho de la mujer de acceder a la información relevante y suficiente para elegir de forma libre y meditada entre someterse a la intervención médica de interrupción voluntaria del embarazo o proseguir con la gestación".

"No puede entenderse que el legislador haya llevado a cabo en este punto una ponderación adecuada de los derechos y bienes dignos de protección constitucional" de acuerdo con el artículo 15 de la Constitución, concluye.

La ponencia propone dos interpretaciones conformes. La primera se refiere al aborto terapéutico (cuando existe grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada) para señalar que el concepto de salud sólo se refiere a la salud física o psíquica, no a la llamada 'salud social'.

La segunda es sobre la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios, entre los que debe incluirse no sólo a los “directamente implicados” en la interrupción voluntaria del embarazo sino a los profesionales sanitarios implicados en las actuaciones previas o posteriores a la intervención.

Conflicto con la nueva ley

La ponencia considera que ha perdido objeto la impugnación del precepto que indicaba que las menores podían abortar sin consentimiento de sus padres, ya que la necesidad de esta autorización fue reintroducida en 2015 por el Gobierno de Rajoy. El Ejecutivo del PP no suprimió, en cambio, el sistema de plazos.

La nueva ley del aborto actualmente en tramitación parlamentaria vuelve a eliminar la autorización paterna. También suprime la información a la mujer y el período de reflexión, considerados elementos esenciales para la protección del 'nasciturus' en la ponencia de Arnaldo.

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