Gritar "puta bandera" en un acto militar es delito y no libertad de expresión, dice el TC por 6 votos a 5

Un nuevo conflicto entre la libertad de expresión y las ofensas a los símbolos nacionales ha partido en dos al Tribunal Constitucional y presagia otra batalla jurídica en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El TC ha acordado este jueves, por una diferencia mínima, desestimar el recurso de amparo interpuesto por un representante sindical que, en el curso de una protesta laboral en el arsenal militar de Ferrol, profirió insultos contra la enseña nacional ("hay que prenderle fuego a la puta bandera", gritó) durante la ceremonia de izado.

El asunto llegó al Constitucional después de que la Audiencia Provincial de La Coruña confirmara la pena al pago de una multa de 1.260 euros impuesta a Pablo Fragoso por el Juzgado de lo Penal número 1 de Ferrol por un delito de ultraje a España.

El proceso penal contra Fragoso, representante de la Confederación Intersindical Galega, comenzó por una denuncia del estamento militar.

Ceremonia castrense

Durante el juicio quedó acreditado que a las 08:00 horas del 30 de octubre de 2014, en la puerta del dique del arsenal militar de Ferrol y cuando se celebraba la solemne ceremonia de izado de la bandera española "con interpretación del himno nacional y guardia militar en posición de arma presentada", el sindicalista gritó, megáfono en mano, “aquí tedes o silencio da puta bandeira” y “hai que prenderlle lume a puta bandeira” (“aquí tenéis el silencio de la puta bandera” y “hay que prenderle fuego a la puta bandera”).

El representante sindical participaba en una protesta de una treintena de trabajadores del servicio de limpieza de las instalaciones militares porque la empresa adjudicataria del contrato no pagaba los salarios.

Las expresiones proferidas por el condenado fueron su respuesta a una previa solicitud del almirante jefe del arsenal para que rebajasen el tono de las protestas que se venían produciendo desde hacía meses durante el izado de bandera. Lejos de jalear a Fragoso, algunos trabajadores manifestaron su desacuerdo con él.

Los jueces vieron un delito de ultraje en las alusiones del condenado a la "puta bandera" pero no en otras consignas que se gritaron durante la concentración como “a bandeira non paga as facturas” (“la bandera no paga las facturas”).

"Cualquier intento de exculpar la ofensa a nuestros símbolos nacionales so pretexto del ejercicio de derechos fundamentales o de ausencia del dolo específico [intención de ofender] está abocado al fracaso", resaltó la Audiencia provincial.

Los jueces destacaron que el estamento militar "era por completo ajeno" al conflicto laboral y que sus integrantes "sufrieron un intenso sentimiento de humillación, proporcional a la gravedad del ultraje".

Gravedad

Precisamente la gravedad de la ofensa era uno de los aspectos cuestionados en el recurso de amparo interpuesto por el condenado.

En él se adujo que no había ninguna necesidad de sancionar por vía penal las expresiones proferidas por el recurrente en su condición de representante sindical y en el contexto de una protesta laboral. Serían expresiones "inocuas", "carentes de relevancia" y "desprovistas de la gravedad suficiente".

La condena, agregaba el recurso, vulneró los derechos a la libertad ideológica y a la libertad de expresión porque "el Estado no puede imponer una actitud favorable hacia la Nación española y sus símbolos".

La demanda sostenía que los jueces habían hecho "caso omiso" de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la libertad de expresión. Éste es un punto especialmente vulnerable para el TC, que en 2018 fue desautorizado por la Corte de Estrasburgo por haber avalado la condena a prisión impuesta por la Audiencia Nacional a dos jóvenes que quemaron una gran foto de los Reyes puesta bocabajo con ocasión de una visita de Juan Carlos I a Gerona (caso Stern y Roura).

Cambio de ponente

Esa sentencia del TEDH, que condenó al Estado español por violación del derecho a la libertad de expresión, era expresamente invocada en la demanda de amparo de Fragoso y ha sido uno de los argumentos expuestos por el magistrado del TC Andrés Ollero, que hasta este jueves era ponente del asunto.

Ollero ha declinado la ponencia del recurso de Fragoso al quedar en minoría su criterio de que era procedente amparar al sindicalista y declarar la nulidad de la condena que se le impuso, posición que también ha sido sostenida por el fiscal del TC.

Andrés Ollero ha argumentado sin éxito que el sindicalista, pese al carácter reprobable de sus expresiones, ejercitaba la libertad de expresión para proteger el interés colectivo de los trabajadores. Avalar su condena supondría, a su juicio, hacer del Derecho penal un indeseable factor de disuasión del mencionado derecho fundamental.

Desmintiendo el tópico de las etiquetas ideológicas de los magistrados, Ollero no ha logrado convencer al resto de los jueces del TC que, como él mismo, fueron propuestos por el PP. 

En cambio, los magistrados propuestos por el PSOE (Juan Antonio Xiol, Encarnación Roca, Cándido Conde-Pumpido y María Luisa Balaguer) sí han apoyado la ponencia que ha resultado derrotada.

El presidente del tribunal, Juan José González Rivas, junto a Antonio Narváez (nuevo ponente del recurso), Pedro González-Trevijano, Ricardo Enríquez, Santiago Martínez-Vares y Alfredo Montoya han integrado la mayoría de seis votos que ha propugnado la desestimación del amparo al considerar que los insultos del recurrente a la bandera, innecesarios en relación al ejercicio de su actividad sindical, no pueden estar protegidos por la libertad de expresión.

En su criterio, a diferencia del caso Stern y Roura, no se trata de una crítica política o de una protesta contra personajes públicos sino de la ofensa a un símbolo de la Nación, cuya protección frente a los ultrajes es legítima.

En este caso, además, la pena impuesta no es de privación de libertad -factor especialmente valorado por el TEDH- sino una multa en una cuantía poco significativa.