El Supremo reivindica su control de nombramientos de cargos en la Justicia: la tesis del TC es un "gravísimo retroceso"

Ello "supondría un gravísimo retroceso en las conquistas del Estado de Derecho".

Sería "volver a la Ley Santamaría de Paredes de 1888, cuando el control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa estaba expresamente prohibido".

Aunque no las cita de forma expresa, estas consideraciones pueden entenderse referidas a las sentencias en las que el Tribunal Constitucional anuló la decisión del Tribunal Supremo de tumbar el nombramiento como fiscal de Sala de menores de Eduardo Esteban.

El TC, que volvió a dividirse en 6 votos frente a 4 para estimar los recursos de Esteban, vino a reprochar al Supremo que considerara determinante la especialización en menores para ser fiscal de Sala coordinador de menores.

Una especialización de la que carecía por completo el nombrado y que sí caracterizaba el currículo de otro aspirante, José Miguel de la Rosa. Éste, a diferencia de Esteban, no es miembro de la Unión Progresista de Fiscales.

La sentencia del Tribunal Supremo reprochaba a la fiscal general de entonces, Dolores Delgado, que "infravalora, cuando no obvia" los méritos específicamente relativos al perfil de la plaza a cubrir.

"Venía en esencia a decir que el conocimiento y la práctica en Derecho de Menores no son realmente relevantes para el ejercicio de la plaza de fiscal de Sala de menores", censuró la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

Para el TC, sin embargo, "el legislador deja deliberadamente abierto o incompleto el supuesto de hecho normativo de una concreta actuación administrativa para que sea la Administración la que determine cuáles son los criterios más idóneos para preservar y promover, a través de ella y de acuerdo con las circunstancias concurrentes, la realización del interés general".

"Resulta siempre exigible que los órganos judiciales ejerzan el control [de la actuación administrativa] con sujeción estricta a los parámetros constitucional y legalmente previstos, sin sustituir a la autoridad pública competente en el juicio de discrecionalidad que la ley reserva exclusivamente a esta", reprochó el Constitucional al TS.

Según el TC, el Tribunal Supremo "no dedica ningún razonamiento jurídico a dilucidar cuál es la base normativa que impide la valoración conjunta de otros criterios distintos al de especialización y asume, sin base legal explícita que sustente tal conclusión, que las facultades discrecionales de la fiscal general del Estado deben orientarse exclusivamente a dilucidar quién de los candidatos en liza es el que tiene una mayor especialización en el área de menores".

Límites a la discrecionalidad

El Tribunal Supremo ha aprovechado una sentencia sobre el nombramiento de una magistrada del Tribunal Superior de Aragón para recordar que, desde hace más de 20 años, la Sala Tercera ha elaborado una doctrina sobre los nombramientos discrecionales para altos cargos judiciales, también aplicada a la Fiscalía.

Esa jurisprudencia tiene su piedra angular en la exigencia de que el Consejo General del Poder Judicial "haga explícitas las razones de su preferencia por un candidato sobre otros".

"Y, por supuesto, que esas razones -lejos de ser puro arbitrio o mera voluntad- puedan ser aceptables para un observador imparcial", añade.

La doctrina del Supremo ha señalado que la discrecionalidad de los órganos encargados de proponer o realizar el nombramiento tiene dos límites.

Por un lado, "es posible que alguna de las opciones en principio abiertas resulte finalmente, dadas las circunstancias del caso y las características de la plaza a proveer, ilógica o irrazonable".

Por otro lado, la opción que se adopte "no debe responder a una preferencia puramente caprichosa, clientelar o partidista". Algo que, "como la experiencia enseña, es un riesgo siempre presente a la hora de hacer designaciones para puestos de especial relevancia".

La sentencia, con ponencia del magistrado Luis Díez-Picazo (que también fue ponente del caso de Eduardo Esteban), considera "no convincentes" dos objeciones "a menudo oídas",.

La primera es que el control jurisdiccional de la discrecionalidad no puede ser aplicado a los órganos constitucionales ni tampoco a órganos de relevancia constitucional, sino que se circunscribe a los niveles de “ordinaria administración”.

Eso es "erróneo", dice el Supremo. "En la medida en que los órganos constitucionales o de relevancia constitucional desarrollan ciertas actividades sujetas al Derecho Administrativo y, por consiguiente, caen dentro del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, el control jurisdiccional del uso que hagan de su discrecionalidad no puede ser tachado de exceso ilegítimo".

A su juicio. "es muy difícil imaginar alguna buena razón por la que, cuando desarrollan actividades sujetas al Derecho Administrativo, las decisiones de los órganos constitucionales o de relevancia constitucional deban quedar fuera del alcance de criterios generalmente admitidos de control de la discrecionalidad, como son la verificación de los hechos determinantes o el respeto a los principios generales del Derecho".

Volver al siglo XIX

La otra objeción frecuente es que el control jurisdiccional no debe ir más allá de comprobar que no se ha contrariado la ley, especialmente cuando de decisiones de órganos constitucionales o de relevancia constitucional se trata.

"Esto es tanto como afirmar que solo cabe controlar los elementos reglados del acto administrativo, excluyendo cualquier examen crítico del uso que se haga de la discrecionalidad", replica la Sala Tercera.

"El problema con este modo de ver las cosas, que ciertamente no puede calificarse de jurídicamente sofisticado, es que supondría un gravísimo retroceso en las conquistas del Estado de Derecho", añade.

"Si se tomase en serio, supondría volver a los tiempos de la Ley Santamaría de Paredes de 1888, cuando el control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa estaba expresamente prohibido", indica.

El alto tribunal recuerda que el artículo 103 de la Constitución Española es "inequívoco al imponer el 'sometimiento pleno a la ley y al Derecho' de toda forma de actuación administrativa, respecto del que también rige el principio de interdicción de la arbitrariedad afirmado por el artículo 9 del texto constitucional".

"El test de lo que es jurídicamente correcto no puede restringirse a la letra de la ley, afortunadamente", concluye.