El TC se enfrenta al Supremo y anula por 6 votos a 4 el fallo que tumbó el nombramiento del fiscal de Sala de Menores

Gracias a este fallo, adoptado por seis votos frente a cuatro (estos últimos, de los magistrados propuestos por el PP para el TC), Esteban recupera la categoría de fiscal de Sala, aunque no podrá ser coordinador de menores al haber sido nombrada para este cargo en marzo de 2024 Teresa Gisbert.

Fuentes del TC consideran esta decisión el "preludio" de futuras resoluciones en las que la actual mayoría del Tribunal Constitucional "dará la vuelta" al control que la Sala Tercera ejerce sobre los nombramientos de altos cargos de la Fiscalía sobre la base de la motivación de esas designaciones y los principios de mérito y capacidad.

El TC tiene que pronunciarse sobre el recurso de la exfiscal general y exministra de Justicia Dolores Delgado contra la sentencia de la Sala Tercera que tumbó su nombramiento como fiscal de Sala de la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo apreciando desviación de poder en la propuesta de su sucesor, Álvaro García Ortiz.

En esa dinámica de "reversión" que anticipan las fuentes del TC consultadas entraría también la condena impuesta por la Sala Penal del Supremo a García Ortiz por un delito de revelación de datos tributarios reservados del empresario Alberto González Amador, pareja de la presidenta madrileña, Isabel Díaz Ayuso.

Esa condena, que ha costado a García Ortiz el cargo de fiscal general, será recurrida con toda seguridad al TC tras la previsible desestimación por la Sala Penal del TS de los incidentes de nulidad de la Fiscalía y de la Abogacía del Estado.

El TC, con ponencia del magistrado Ramón Sáez, ha anulado las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 y 20 de julio de 2023 en las que estimó los recursos de la Asociación de Fiscales y del fiscal de Sala José Miguel de la Rosa contra la designación de Eduardo Esteban para como fiscal de Sala de menores.

Fue un nombramiento del máximo interés para Dolores Delgado y su entonces jefe de la Secretaría Técnica, Álvaro García Ortiz, con quienes Esteban comparte afiliación en la Unión Progresista de Fiscales. Con él se reforzaba la mayoría de miembros de la UPF en la Junta de Fiscales de Sala, el órgano que reúne a los fiscales de la primera categoría.

El interés llegó al punto de que, tras una primera revocación del nombramiento de Esteban por la falta de justificación de sus méritos para el cargo de coordinador de menores (

"Estrictamente discrecional"

El Constitucional ha concluido que la Sala Tercera vulneró el derecho de Esteban a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas con los requisitos establecidos en las leyes, garantizado en el artículo 23.2 de la Constitución.

Las sentencias parten de que el régimen de provisión de la plaza de fiscal de Sala "no difiere del generalmente previsto en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal para cualquier otra reservada a un fiscal de la primera categoría".

"La ausencia de toda programación positiva por parte del legislador de los criterios que deben regir la propuesta y el consiguiente nombramiento (más allá de la exigencia de veinte años de antigüedad y la pertenencia al menos a la segunda categoría de la carrera del candidato) indica, además, que estamos ante una actividad administrativa estrictamente discrecional", añade.

Destacan que la reserva de ley es un contenido nuclear del artículo 23.2 de la Constitución. Y sostienen que, en comparación con los supuestos de acceso a la función pública, el precepto "proyecta un menor nivel de exigencia al legislador que regula el desarrollo y la promoción profesional de los funcionarios, de suerte que no exige la programación positiva, por parte de aquel, de los concretos criterios que han de regir la provisión de plazas y ascensos dentro de los distintos cuerpos de funcionarios públicos".

Afirman que en esos casos "el legislador deja deliberadamente abierto o incompleto el supuesto de hecho normativo de una concreta actuación administrativa para que sea la Administración la que determine cuáles son los criterios más idóneos para preservar y promover, a través de ella y de acuerdo con las circunstancias concurrentes, la realización del interés general".

También resaltan que "resulta siempre exigible que los órganos judiciales ejerzan el control [de la actuación administrativa] con sujeción estricta a los parámetros constitucional y legalmente previstos, sin sustituir a la autoridad pública competente en el juicio de discrecionalidad que la ley reserva exclusivamente a esta".

Propuesta de Delgado

A continuación las sentencias del TC analizan los criterios expuestos en la propuesta que hizo Dolores Delgado para el nombramiento de Eduardo Esteban como fiscal de Sala de Menores.

En ella -y en contra de la tesis de la nueva fiscal general, Teresa Peramato, según la cual la especialización debe ser la "seña de identidad" de los fiscales-, se indicaba que el dato de la especialización "va perdiendo relevancia, hasta el punto de desaparecer completamente la referencia a la especialización en el régimen de provisión del cargo del fiscal de sala coordinador".

En cambio, Delgado hacía hincapié en la experiencia de Esteban en tareas organizativas e institucionales, en su anterior destino en la Fiscalía ante el TC y en que su perfil era más idóneo para avanzar en la línea de una justicia descriminalizadora en el ámbito de la jurisdicción de menores, en sintonía con la línea de política criminal de la propia fiscal general.

Fueron 22 folios con los que Dolores Delgado trató de blindar el segundo nombramiento de Esteban para ese cargo, ya anulado en una anterior ocasión, en abril de 2022, por falta de motivación.

El TC achaca "una motivación mucho más escueta" a la propia sentencia del Supremo. El TS reprochaba a la fiscal general que la motivación del nombramiento no pivotase, como factor decisivo, sobre la mayor especialización en menores, pese a que la plaza tiene “un perfil bien determinado” que no admitía adjudicarla a un candidato que presentaba un nivel de especialización muy inferior al del otro aspirante, José Miguel de la Rosa.

Esteban carece de toda especialización en la materia que iba a coordinar. Por eso la sentencia del Tribunal Supremo reprochaba a Delgado que "infravalora, cuando no obvia" los méritos específicamente relativos al perfil de la plaza a cubrir.

"Poner todo el énfasis en otras consideraciones, como hace la propuesta de la fiscal general, no es atendible, porque elude el núcleo de la cuestión", argumentó la Sala Tercera. "Que haya empleado veintidós páginas no altera esta conclusión. La enorme diferencia de méritos entre ambos candidatos por lo que atañe al Derecho de Menores fue ya puesta de manifiesto [en las sentencias que anularon el primer nombramiento de Eduardo Esteban] . Y ante esto lo único que hace la nueva propuesta es en esencia decir que el conocimiento y la práctica en Derecho de Menores no son realmente relevantes para el ejercicio de la plaza de fiscal de Sala de menores".

Valorar otros criterios

El TC rebate al TS señalando que al Constitucional "no le corresponde evaluar la corrección de los argumentos exteriorizados por la fiscal general" sino que basta con constatar "que el modo de ejercer las facultades discrecionales conferidas por el legislador no resulta manifiestamente arbitrario, pues, para determinar los criterios objetivos que han de ser evaluados se ha tomado como referencia fundamental la regulación de las funciones que el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y su normativa de desarrollo asocian a la plaza que ha de ser cubierta".

"El órgano judicial ha rechazado la pertinencia de los referidos criterios sin explicitar más parámetro jurídico de control que el 'perfil bien determinado de la plaza'", afirma. Pero "no explicita cuál es la fuente normativa que le sirve de sustento, más allá del mero dato del nomen [denominación] de la plaza convocada".

A este respecto, señala que el TS "no dedica ningún razonamiento jurídico a dilucidar cuál es la base normativa que impide la valoración conjunta de otros criterios distintos al de especialización y asume, sin base legal explícita que sustente tal conclusión, que las facultades discrecionales de la fiscal general del Estado deben orientarse exclusivamente a dilucidar quién de los candidatos en liza es el que tiene una mayor especialización en el área de menores".

"El órgano judicial priva, con ello, sin un soporte normativo claramente determinado, a la fiscal general del Estado de las facultades de concretización o integración de la norma legal que el legislador le ha atribuido, pues el EOMF define deliberadamente un supuesto de hecho incompleto a efectos de que sean la fiscal general del Estado (con su propuesta) y el Gobierno de la Nación (aceptando o rechazando ésta) los que lo completen con los criterios de mérito y capacidad pertinentes de acuerdo con las necesidades orgánicas y funcionales del momento", indica el TC.

Para el Constitucional, el TS ha "desnaturalizado" el sistema de nombramiento que ha previsto el legislador "y lo convierte en un concurso de méritos en el que debe evaluarse simplemente quién, entre los diversos candidatos, tiene una mayor especialización en menores".

Añade que la decisión del Supremo "no solo desvirtúa el régimen legal de nombramiento, con consiguiente quiebra de la reserva de ley, sino que implica, además, un trato desigualitario, pues conduce a preterir al recurrente de amparo en el acceso al nombramiento pretendido por razón de su menor especialización en menores frente a otros candidatos".

"La configuración, al margen de la ley, de la mayor especialización en menores como mérito determinante del nombramiento supone hacer de peor condición a un candidato sobre otro sin que la ley así lo exija", afirma.

Votos particulares

Los magistrados Enrique Arnaldo, Concepción Espejel Jorquera, José María Macías y Ricardo Enríquez han anunciado votos discrepantes.

Los tres primeros sostienen que la ausencia de una descripción de los criterios a tener en cuenta para la provisión de la plaza de fiscal de Sala coordinador de Menores es más aparente que real.

"Precisamente, en cumplimiento del mandato de reserva legal derivado del derecho de acceso a cargo público reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución, el TC no puede prescindir del único criterio que se deriva de la regulación legal de la plaza a cubrir. Eso fue lo que hizo igualmente el Tribunal Supremo, en una interpretación y aplicación de una norma de rango legal, conforme a criterios de absoluta razonabilidad, constatando que la motivación del nombramiento no respondía a las exigencias derivadas de los principios de mérito y capacidad, en función del perfil concreto de la plaza a cubrir".

Arnaldo, Espejel y Macías consideran también que el criterio de la especialización en la materia de menores "sólo puede entenderse como un mérito determinante o relevante" para una plaza encargada precisamente de la coordinación de los asuntos de menores.

"No parece difícil de entender que la dirección, coordinación o supervisión de la actividad de todo el Ministerio Fiscal en la materia de protección y reforma de menores exija tener un conocimiento sobre esa materia", señalan.

La propuesta de Delgado a favor de Eduardo Esteban, asumida por el Gobierno y ahora avalada por el TC "considera que, en realidad, los conocimientos en la materia de menores son perfectamente prescindibles para ocupar, precisamente, la plaza de fiscal de Sala coordinador de menores", señalan

A su juicio, la propuesta de la entonces fiscal general "utiliza una serie de criterios que, además de carecer de respaldo normativo alguno, presentan un notorio carácter subjetivo".

"Ni el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal ni las circulares, instrucciones o consultas de la Fiscalía General del Estado, ni las bases de la convocatoria indicaron que los criterios a valorar serían la experiencia en la jefatura, los conocimientos en Derecho Constitucional, la orientación hacia la primacía de los derechos humanos o la perspectiva de género, ni un determinado modelo de fiscal ni una determinada política criminal", subrayan.

"Estos fueron los argumentos, más bien subterfugios, utilizados para designar a toda costa a un determinado fiscal. Semejante planteamiento no debió recibir el respaldo de este Tribunal, sino su más rotundo rechazo", añaden.

Consideran, además, que el TC se ha colocado "en un rol impropio de revisión de un razonable criterio interpretativo de la legalidad ordinaria por parte del Tribunal Supremo".

El Tribunal Constitucional "ha convertido en irrelevante el principal criterio que puede razonablemente deducirse del contenido funcional de la plaza convocada, descrito en la norma (EOMF) y en los instrumentos propios de la Fiscalía General del Estado, que no es otro que la especialización en la materia de menores", afirman los jueces de la minoría.

Desalentar el control del TS

A su juicio, este fallo provocará "un efecto desalentador en el control jurisdiccional de los nombramientos discrecionales por parte del Gobierno y de las administraciones públicas. Supondrá, en consecuencia, un lamentable retroceso en la lucha contra las inmunidades del poder público".

Para Macías, Espejel y Arnaldo, con el nombramiento de Esteban se produjo fue un "grave quebranto de los derechos de acceso al cargo público en condiciones de igualdad (artículo 23.2 de la Constitución) para el resto de los peticionarios de la plaza y, singularmente, para el ahora interviniente [en referencia a José Miguel de la Rosa], que se vieron preteridos en su legítima promoción profesional por una serie de criterios subjetivos no previstos en la norma".

Por extensión, "se trasladó un mensaje inequívoco a todos los integrantes del Ministerio Fiscal, a quienes parece pretenderse inocular un virus desalentador para postularse a la promoción profesional, ante la sistemática puesta en cuestión de las reglas del juego para la provisión de los cargos o puestos de responsabilidad por meros criterios subjetivos de afinidad, ideología, sintonía, perfil o modelo de fiscal que, además de no estar previstos en la norma, suelen concurrir de modo estadísticamente inverosímil con los integrantes de una determinada asociación corporativa, de la que procedía la propia Fiscal General del Estado", afirman en alusión a la Unión Progresista de Fiscales.

En estos recursos no han intervenido Cándido Conde-Pumpido, que fue superior de Esteban cuando era fiscal general, ni César Tolosa, que presidía la Sala Tercera cuando se dictaron las sentencias ahora anuladas por el TC.