Los juristas, ante la condena al fiscal general: desde "es un bulo que no haya pruebas" a "debió aplicarse el 'in dubio pro reo'"

Bernardo del Rosal, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alicante.

Una sentencia no puede ser analizada en clave política, sino jurídica. No se exige a una sentencia que establezca la verdad absoluta. Se le exige una valoración racional, lógica y coherente de las pruebas y que fundamente que se cumplen los requisitos del tipo penal.

Aquí ha habido una prueba abundante. Es un bulo que no haya prueba. Hay prueba directa (la declaración de García Ortiz; los testimonios de las fiscales Pilar Rodríguez y Almudena Lastra y sus conversaciones y mensajes; las informaciones de prensa y la propia nota de la Fiscalía) y prueba indiciaria que refuerza la anterior: la anómala urgencia del fiscal general en recabar los correos; la secuencia temporal de los hechos, dado que la filtración del correo a la Cadena Ser se produce solo tras llegar a manos del fiscal general; el testimonio del fiscal Julián Salto, el borrado injustificado de los datos del teléfono de García Ortiz, la llamada que le hace el periodista de la Cadena Ser; el cambio de versión de este periodista, que admite esa llamada tras el informe de la UCO...

El análisis del Tribunal Supremo sobre ese conjunto de pruebas es minucioso y está bien argumentado. ¿Se podía hacer otra valoración de la prueba? Sí. Pero la más lógica es la que recoge la sentencia porque no hay una versión alternativa más razonable. No hay una mejor explicación para toda esa prueba.

Me parece una sentencia respetuosa con las exigencias de valoración de la prueba, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En cuanto al tipo penal, la clave es que se revela información reservada y que debía quedar en ese ámbito de reserva por parte del fiscal general, aunque otros digan que la conocían. Esto encaja perfectamente en el artículo 417.1 del Código Penal. La gente puede saber que fulano padece tal enfermedad, pero el médico de fulano no puede decirlo.

La noticia de que la Fiscalía había ofrecido un pacto de conformidad a González Amador se desmentía diciendo que era falso y que la Fiscalía no ofrece pactos. No había necesidad de sacar el reconocimiento de los delitos que hacía el correo del abogado defensor. La sentencia aquí es esclarecedora.

Poner en duda la integridad y profesionalidad de los magistrados que han apoyado el fallo condenatorio porque a algunos no les guste me parece una barbaridad. Son magníficos juristas. Si hubieran tenido dudas, hubieran absuelto a García Ortiz.

José Luis González Cussac, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia, miembro de la Comisión General de Codificación.

Me preocupan algunos aspectos de esa sentencia, que no son solo la valoración de la prueba o el encaje en el tipo penal de revelación de secretos. Por ejemplo, la entrada y registro en el despacho del fiscal general y el acceso a todos sus dispositivos electrónicos son desproporcionados, porque el delito del artículo 417.1 del Código Penal tiene pena de multa. No creo que sea una infracción penal de tal gravedad que justifique esas injerencias.

Considero que hay una insuficiencia probatoria y, en todo caso, debería haberse aplicado el principio in dubio pro reo [en la duda, a favor del acusado] porque la prueba practicada dio como resultado que pudo haber decenas de potenciales filtradores del correo de 2 de febrero.

No aprecio un sustento fáctico que permita la individualización de la autoría en García Ortiz. A la vista del número de personas que pudieron tener acceso al correo y de las declaraciones de los periodistas, había una alternativa razonable: la filtración pudo provenir de otros y no de García Ortiz. Pero la Sala elige siempre la opción más desfavorable al acusado.

Cristina Guisasola, catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Valencia.

Desde el respeto más absoluto a las decisiones del Tribunal Supremo y a los magistrados que lo integran, cuyo prestigio profesional y trayectoria merecen todo mi reconocimiento, la condena al exfiscal general—una resolución extensa y compleja, con voto particular suscrito por dos magistradas— pone de manifiesto la existencia de criterios jurídicos divergentes en el seno del propio tribunal.

La sentencia desgrana minuciosamente los hechos, los tiempos y las comunicaciones implicadas, intentando construir un razonamiento incriminatorio sobre la base de una pluralidad de indicios.

Ahora bien, como jurista, y desde una lectura atenta del texto y del voto particular, quisiera hacer un par de consideraciones en torno a los dos puntos clave para la condena: de un lado, la filtración del correo electrónico y, de otro lado, la publicación de la nota informativa.

Partimos de la premisa de que la culpabilidad del acusado ha de quedar acreditada “más allá de toda duda razonable” y de que no hay prueba directa sobre la realización concreta de la filtración del correo del abogado de González Amador.

A partir de esta constatación, la Sala construye su fundamentación condenatoria sobre una acumulación de indicios (el testimonio de la fiscal superior de Madrid, el modo de requerimiento de los correos y la premura, el borrado de los WhatsApp) que le llevan a concluir que no hay otra explicación alternativa razonable que permita cuestionar que “fue el acusado o una persona de su entorno inmediato y con su conocimiento, quien entregó el correo para su publicación en la Cadena Ser”, sin concretar en qué medida ha contribuido a su realización.

Adicionalmente, la Sala devalúa la prueba testifical de descargo, la de los periodistas que comparecieron bajo juramento y negaron categóricamente que el fiscal general fuese la fuente de la filtración. La protección del secreto profesional -derecho reconocido constitucionalmente como garantía del derecho a la libertad de información (artículo 20 de la Constitución)- no puede traducirse en una desvalorización automática del resto de su testimonio.

Desde esta perspectiva, y partiendo de que una sentencia condenatoria exige una base probatoria sólida y concluyente, coincido con el razonamiento del voto particular en cuanto a que los indicios valorados no alcanzan el umbral necesario para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que debió conducir a la aplicación del principio in dubio pro reo.

En relación la publicación de la nota informativa oficial, considero que dicha nota, redactada en tono aséptico y con la finalidad de desmentir las afirmaciones falsas publicadas, “no revela” ningún dato nuevo ni contiene juicios de valor. En este punto, me parece especialmente acertada la conclusión del voto particular: “informar en defensa de la institución no solo era legítimo, sino legalmente exigible”.

De hecho, la sentencia afirma que el comportamiento del fiscal general se debió a un “deseo prevalente” de proteger el prestigio de la institución, “aunque equivocándose en la forma e incurriendo en un exceso “(pág.165). Esta descripción, a mi juicio, parece más propia de una conducta imprudente que dolosa, lo que, en el marco del artículo 417 del Código Penal, carecería de relevancia penal al no estar prevista la modalidad imprudente. Desde esta perspectiva, cabría plantearse más bien un eventual reproche disciplinario, conforme al principio de intervención mínima del Derecho Penal.

Por todo ello, y ante las relevantes dudas jurídicas que plantea la resolución, en un caso de tanta trascendencia, me sumo a las voces que consideran que la sentencia será previsiblemente impugnada mediante recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que tendrá que valorar si en el proceso se han garantizado adecuadamente los derechos fundamentales del exfiscal general del Estado o, por el contrario, si estos han resultado vulnerados.

Gemma Martínez Galindo, profesora titular de Derecho Penal de la Universidad San Pablo CEU

Fui muy crítica con la actuación de García Ortiz desde que se difundió la nota de prensa con el contenido, parcialmente entrecomillado, del correo que la defensa había dirigido al fiscal proponiendo un acuerdo de conformidad. Yo, como abogada, y muchos compañeros nos llevamos las manos a la cabeza porque nos hemos encontrado muchas veces en la situación de tener que comunicar a la Fiscalía información reservada de nestros clientes.

Me parece correcta la incardinación de los hechos en el artículo 417.1 del Código Penal. Se cumplen todos los requisitos del tipo: una autoridad que difunde información secreta o reservada que conoce por razón de su cargo. El abogado y el fiscal están obligados por el secreto profesional. Para mí, su existencia está fuera de duda.

La sentencia contiene una amplia y exhaustiva motivación sobre la autoría de ese delito por quien era fiscal general. No es normal encontrar sentencias tan fundamentadas. Hay una prueba indiciaria de la autoría que desvirtúa con creces la presunción de inocencia porque hay un cúmulo de indicios (las testificales, el borrado del móvil, el informe de la UCO...) que conduce a una misma conclusión. No es una técnica de valoración probatoria novedosa ni distinta de lo que ocurre en muchos casos similares. Más aún, creo que el Tribunal Supremo ha abordado el análisis de la prueba con una neutralidad y objetividad superior a la de cualquier otro procedimiento.

Avelina Alonso de Escamilla, catedrática jubilada de Derecho Penal, miembro permanente de la Comisión General de Codificación.

Con el máximo respeto al fallo, considero que las pruebas practicadas durante el juicio no permiten acreditar los hechos que sustentan la condena al exfiscal general del Estado.

La prueba es una modalidad indiciaria y los indicios no son suficientes para llegar a una convicción sobre la tipicidad delictiva de los hechos.

Pero también -y lo que es más importante- hay insuficiencia respecto a la autoría, que se hace recaer sobre el acusado sin justificar si es una autoría material, mediata, indirecta... Nada se argumenta sobre esas modalidades de autoría.

Los indicios que se manejan en la sentencia no tendrían suficiente fuerza acreditativa, por lo que se estaría vulnerando el derecho a la presunción de inocencia. La inferencia es muy amplia y, además, caben conclusiones alternativas que hubieran respetado el principio de última ratio del Derecho Penal.

Los hechos no constituyen el delito del artículo 417.1 del Código Penal porque faltaría la tipicidad. Revelar significa descubrir o manifestar lo ignorado o lo que es secreto. Y ni la filtración del correo ni la nota informativa incorporan dato alguno que no fuese ya conocido.

Creo, además, que el propio abogado de González Amador había renunciado a la confidencialidad cuando envía el correo de 2 de febrero no solo a una cuenta genérica de la Fiscalía de Delitos Económicos de Madrid, sino también a un abogado del Estado conocido suyo.

A mi juicio, también faltaría la antijuridicidad porque los datos incorporados a la nota ya se conocían, por lo que ese comunicado no lesionaba la presunción de inocencia de González Amador ni comportaba un juicio anticipado de culpabilidad que pudiera mermar el derecho a la defensa. La nota es sintética, fáctica, no valora.

Quizá pudiera plantearse una mera infracción del deber de confidencialidad que tendría consecuencias en el ámbito disciplinario, en su caso, pero nunca llegaría a ser un ilícito penal.

El Tribunal Supremo niega fiabilidad al testimonio de periodistas de diferentes medios que han insistido en que su fuente no fue el fiscal general y que tuvieron conocimiento del correo de 2 de febrero antes que él. Pero, sin embargo, no deduce testimonio de sus declaraciones.