El Tribunal Supremo avala la adopción de niños de 'madres de alquiler' que ya estén en España

La Sala Civil del Tribunal Supremo ha confirmado su doctrina sobre la ilegalidad de los contratos de gestación por sustitución en el ordenamiento español, pero acepta que los niños nacidos en el extranjero de 'madres de alquiler' que ya han sido traídos a España puedan ser adoptados por las familias en las que se encuentran integrados.

En una sentencia con ponencia del magistrado Rafael Sarazá, la Sala Civil en pleno adopta esta solución en aras al interés superior de los menores, pese a insistir en términos muy severos en que la gestación por sustitución es contraria a la dignidad tanto de los menores como de las mujeres gestantes, que son tratados "como meros objetos" y objeto de mercantilización.

Esta doctrina ya fue establecida por la Sala Civil en una sentencia dictada en febrero de 2014 por el estrecho margen de cinco votos frente a cuatro. Ahora el fallo es unánime, a lo que también ha contribuido el hecho de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado digna de protección la existencia de una vida familiar de facto, incluso en ausencia de relación biológica o de una vinculación jurídicamente reconocida, siempre que existan lazos personales afectivos y tengan una duración relevante.

La Sala ha resuelto un recurso interpuesto por el fiscal -que estima- contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que declaró la filiación materna de una mujer que no es la madre biológica de un niño nacido de una gestación por sustitución, sin aportar material genético propio, llevada a cabo en México mediante un contrato en el que intervino una agencia mediadora.

El Supremo insiste en que los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son "manifiestamente contrarios a nuestro orden público".

Reitera que esos contratos son nulos de pleno derecho conforme a la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida y "vulneran gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en la Convención sobre los Derechos del Niño".

Explica, a este respecto, que esos contratos entrañan un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer,  "tratados como meros objetos y no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad".

El contrato

La sentencia reproduce los términos del contrato firmado en México por la mujer gestante y la comitente. La gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. "La gestante sustituta no tendrá, ni tratará de tener relación con el niño, incluyendo sin limitación: la relación padre-hijo, información de su crianza o intentar tener información de su localización", señala el documento.

Además, "la gestante sustituta declara y acepta que no es la madre legal, natural, jurídica o biológica del niño".

La gestante se obliga a someterse a tratamientos médicos que ponen en peligro su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual, y renuncia a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica.

El contrato regula cuestiones como la interrupción del embarazo o la reducción embrionaria, cómo será el parto (por cesárea), qué puede comer o beber la mujer gestante, se fijan sus hábitos de vida, se le prohíben las relaciones sexuales, se le restringe la libertad de movimiento y de residencia; se obliga a someterse a
pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco.

La comitente tiene la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal. El contrato indica, a este respecto, que "en caso de que la gestante sustituta sufriera cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal (como por ejemplo muerte cerebral) la futura madre tiene el derecho a mantenerla con vida con un soporte vital médico, con el objetivo de salvar al feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento".

En definitiva, indica, la Sala, se imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral "incompatibles con la dignidad humana", mientras que el futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, es tratado como un objeto de cambio, se «cosifica».

Publicidad de las agencias

"Pese a los convenios internacionales y las disposiciones legales que declaran la nulidad de pleno derecho de esta práctica y proscriben la publicidad atentatoria a la dignidad de la persona, la realidad es que las agencias de intermediación actúan y se publicitan libremente en España, y que el niño nacido en el extranjero fruto de una gestación subrogada comercial entra en España y acaba integrado de manera estable en un núcleo familiar de facto", señala el tribunal.

De esta forma, las previsiones de las leyes y convenios internacionales "contrastan radicalmente con lo que sucede en la práctica".

"Las agencias que intermedian en la gestación por sustitución actúan sin ninguna traba en nuestro país, hacen publicidad de su actividad pese a que la Ley General de Publicidad considera ilícita 'la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución Española'. Estas agencias han organizado en España 'ferias' presenciales de gestación subrogada en las que publicitan y promueven sus 'servicios'".

"Con frecuencia se publican noticias sobre personas famosas que anuncian la traída a España de un 'hijo' fruto de una gestación por sustitución, sin que las administraciones competentes para la protección del menor adopten iniciativa alguna para hacer efectiva esa protección, siquiera sea para comprobar la idoneidad de los comitentes", añade.

Recuerda, en este sentido, que el Comité de Bioética ha puesto de relieve la "incoherencia que supone el contraste entre esta regulación legal y que en la práctica no existan obstáculos a reconocer el resultado de una gestación por sustitución comercial en la que se han vulnerado los más elementales derechos fundamentales de la madre gestante y del niño, si ha tenido lugar en el extranjero".

"Entra sin problemas en España"

"La consecuencia es que el niño nacido en el extranjero fruto de una gestación por sustitución, pese a las normas legales y convencionales a que se ha hecho referencia, entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado", constata la Sala.

Ante esa situación de hecho, la Sala ha llegado a la conclusión de que "la satisfacción del interés superior del menor en este caso conduce a que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente deba obtenerse por la vía de la adopción", como ya apuntó la sentencia dictada en 2014. La adopción conlleva unos trámites en los que destaca, sobre todo, la verificación de la idoneidad de los adoptantes.

"Esta solución satisface el interés superior del menor valorado in concreto, como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general".

Esos derechos "resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, en caso de que estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones".

Esos derechos "resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, en caso de que estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones".