¿Es legal dar propina a los conserjes del edificio en el que vivimos?

Decía el famoso escritor Charles Dickens, que "las propinas son pequeños gestos de generosidad que tienen el poder de iluminar rostros cansados". Rostros cansados como el de nuestro conserje, al cual resulta común darle alguna que otra gratificación.

Sin embargo, la cuestión de las propinas: ¿cuánto dar? ¿Cuándo es apropiado?… lejos de ser un silencioso dilema personal, también puede ser un dilema jurídico.

En España, la cuestión de las propinas ha sido objeto de debate al no existir una regulación de las mismas (como si ocurre en el caso americano) a través de alguna ley tipo como una eventual 'Ley de propinas'.

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La falta de regulación no impide que la práctica vaya por otro lado. Por ejemplo, es frecuente que en el ámbito de la hostelería los trabajadores reciban este tipo de gratificaciones. Y es que, si el vino y la atención han sido buenas, la propina está asegurada. Pero, ¿es esto legal?, ¿forman parte del salario del trabajador? o incluso, ¿pueden calificarse de donación?

Lo que dice la ley

En primer lugar, y desde el ámbito internacional, el Artículo 6 del Convenio OIT núm.172, establece que las propinas tienen un carácter extrasalarial y deben entenderse como una cantidad que voluntariamente da un tercero al trabajador. Por tanto, desde la Organización Internacional del Trabajo se entiende que son una suerte de 'donación' caracterizada por la nota de la voluntariedad y que en principio debe regirse por ese carácter voluntario.

Por otro lado, y desde el punto de vista del derecho español, a falta de regulación explícita, ha sido el propio Tribunal Supremo el que ha ido delimitando la naturaleza jurídica de las propinas, tratando de arrojar un poco de luz al asunto.

En su sentencia del 17 de junio de 2021, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, remarca el carácter voluntario de las mismas, considerando que se trata de algo que voluntariamente da un tercero al trabajador y que constituye “una gratificación moral”.

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¿Y la propina al conserje?

Pero, se preguntará el lector: si lo característico de la propina es esa nota de voluntariedad por parte de un tercero, ¿sigue siendo legal dar propinas al conserje de mi edificio?

La pregunta tiene trampa. En este caso concreto, el vecino que da la propina también es el propio empleador (como parte de la comunidad de vecinos), de manera que ya no existe esa nota de ajenidad. 

Sin embargo, el Tribunal Supremo vuelve a tener respuestas, considerando que debe aplicarse 'la costumbre' como fuente de derecho (art 1.1 Código civil), a no ser que el convenio colectivo que corresponda pueda entrar a regular la cuestión y además, considera que puede entenderse como un derecho adquirido del trabajador. 

El Supremo no cierra la puerta a que pueda prohibirse por parte del empleador (en este caso, si toda la comunidad de vecinos se pusiera de acuerdo), de conformidad a lo establecido en los artículos 1.1 y 20.1 del TRET (Real Decreto Legislativo 2 / 2015).

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El art 1.1 establece que "el trabajador desempeña su trabajo, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica, llamada empleador o empresario" y el art 20.1 que "el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o de la persona en quien este delegue".

Por lo tanto, el empresario podría acordar válidamente la prohibición de que su plantilla sea gratificada por así derivar de su poder de organización y dirección, no obstante, precisa el Alto Tribunal que debe seguirse un procedimiento especial al considerar que supone un cambio relevante en las condiciones de trabajo de la persona (art 41 TRET).

Como vemos, en el derecho las líneas entre lo posible y lo legal, nunca están del todo claras.

* Andrea Villar es Abogada y economista, especialista en Fondos Europeos y consultora en GRI S.A y socia young de Women in a Legal World.