¿Es legal la fecundación 'post mortem'? Estos son los casos que contempla la ley y sus requisitos

La fecundación post mortem es la utilización de gametos obtenidos de una persona fallecida, antes de su muerte, para permitir la reproducción asistida de la pareja, previamente designada en el consentimiento informado o en el testamento del fallecido. 

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Los gametos se encuentran criopreservados, es decir, están sometidos a un proceso de congelación con la finalidad de conservarlos en el tiempo en condiciones óptimas para su posterior utilización, garantizando sus funciones vitales en el transcurso del tiempo.

En España solo es legal la paternidad post mortem condicionada a una serie de requisitos, se regula por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en concreto el artículo 9 expone:

1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquellas.
3. Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.

La Ley exige el cumplimiento de varios requisitos para la paternidad post mortem:

• Es necesario que los gametos se obtengan antes del fallecimiento y que se encuentren criopreservados en una clínica especializada. En España, a diferencia de Estados Unidos, no se puede extraer muestra seminal post mortem. 

• Es necesario que se haya otorgado consentimiento previo y explícito sobre la utilización de los gametos en caso de fallecimiento, se otorga mediante un documento de consentimiento informado para ello o en el testamento. 

• El uso de los gametos solo está permitido a la pareja previamente designada por el fallecido en el consentimiento informado o en el testamento. 

• El uso de los gametos es temporal, desde cualquier momento del fallecimiento hasta el transcurso máximo de 12 meses. 

• Los gametos de la persona fallecida están sujetos a los mismos requisitos y garantías que los aplicables a los procesos de reproducción asistida en general.

En España, los hijos que se conciben mediante fecundación post mortem ostentan los mismos derechos y obligaciones de cualquier otro hijo. La filiación de establecerá mediante una declaración de voluntad previa del fallecido y es de aplicación el Código Civil. Sin embargo, la maternidad post mortem no es legal en España porque conlleva gestación subrogada, coloquialmente se conoce como vientre de alquiler. 

La gestación subrogada es la práctica por la que una mujer, previo acuerdo o contrato, queda embarazada y da a luz al bebé para dárselo después a esa pareja o persona contratante, que pasan a ser los padres del bebé, renunciando la madre biológica al derecho de maternidad. 

Los gametos han de haber sido criopreservados antes de la muerte de la persona. iStock

Nuestra legislación no permite esa práctica

Si una mujer muere y congela sus óvulos o embriones, su pareja masculina no puede usar ese material biológico porque necesitaría a otra mujer para poder llevar a cabo la gestación. 

Asimismo, está prohibido que una mujer utilice los gametos criopreservados de un hombre y contrate a otra mujer para tener al bebé. Estados Unidos es el país con mayor flexibilidad para llevar a cabo la gestación subrogada. Está permitida para todas las parejas en: Florida, California, Arkansas, Delaware...Y en cambio está considerado delito en Nueva York, Michigan y Arizona, mientras que, en Kansas, Louisiana, Nebraska e Indiana está prohibida y los contratos o acuerdos de gestación subrogada son nulos. 

En España la gestación subrogada se considera delito, regulado en el artículo 221 del Código Penal, y castiga a todo aquel que, mediando compensación económica entregue a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor, aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales, con la finalidad de establecer una relación análoga a la filiación. La pena es de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de 4 a 10 años.

Por tanto, nuestro ordenamiento jurídico permite que una mujer tenga hijos de su pareja masculina fallecida, si cumple con los requisitos establecidos en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. En cambio, la gestación subrogada se regula como una práctica ilícita sancionada con pena de prisión.

Marina Páez García, abogada penalista y socia Young de la asociación Women in a Legal Word, miembro de su comisión de Compliance.