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Elon Musk, Twitter y el derecho societario

La letrada de Vento da algunas claves sobre el caso Twitter, en el que Elon Musk trata de hacerse con el control de la compañía y la empresa prepara la fórmula 'poison pill' que permite diluir la participación del comprador hostil en una guerra que le libra con derecho societario
María Cerviño Rúa
Por María Cerviño Rúa
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Estas últimas semanas hemos asistido a un auténtico culebrón entre Elon Musk y Twitter que viene ocupando titulares y ha provocado encendidas discusiones en la propia red social. Esta guerra tan mediática se viene librando con un arma poderosísima: el derecho societario. 

El derecho societario regula la vida de las sociedades de capital, que es la forma jurídica o vestido que suelen adoptar las empresas. No es igual el derecho societario de Estados Unidos que el español, pero tienen similitudes; por ejemplo, la regulación es diferente dependiendo de si la empresa es privada, o cotizada –pública en EEUU-.  

Twitter es una empresa "pública" o cotizada, y por tanto está sometida a regulación especial cuyo cumplimiento vigila la SEC (la Comisión de Bolsas de Valores de Estados Unidos).  

Elon Musk desveló a principios de abril que se había hecho con casi el 10% de las acciones de Twitter. Ante el peligro de que siguiera comprando acciones hasta hacerse con una posición de control, desde la red social le ofrecieron un puesto en el Consejo de Administración: a cambio debería limitar su porcentaje máximo de acciones al 15%. Musk rechazó esta oferta, para poder seguir acumulando acciones.  

El puesto en el consejo de administración conllevaría para Musk la responsabilidad fiduciaria de velar por el interés de Twitter y sus accionistas. Es decir, como mero accionista uno puede anteponer sus intereses a los de los demás; pero una vez desempeña un cargo dentro del órgano que gobierna la compañía, está obligado a cuidar del bien de la empresa y los demás accionistas. 

Y todo indica que los intereses de Twitter y sus accionistas podrían no estar alineados con los de Musk, que viene haciendo un uso particular de la red social como altavoz para lanzar declaraciones que podrían influir en la valoración de otras empresas en las que tiene acciones, y que la SEC ha calificado de "imprecisas".  

De hecho, la SEC llegó a imponer a Musk una sanción de 20 millones de dólares (más otros 20 millones adicionales para Tesla, por no establecer mecanismos que evitaran este tipo de declaraciones), además del abandono de la presidencia del consejo de administración en 2018 por una serie de tweets relativos a Tesla que alteraron el valor de sus acciones.  

Este control que la SEC reclamaba a Tesla sobre las declaraciones de los miembros del consejo de administración, está implantado en Twitter, cuyos consejeros están obligados a canalizar sus declaraciones públicas sobre la compañía a través de las relaciones públicas de la misma. Es decir, de haber aceptado el puesto en el Consejo de administración, Musk no podría realizar declaraciones sobre Twitter en la propia red social.  

Después de rechazar el puesto en el consejo, Musk ofreció el 13 de abril la compra de todas las acciones de Twitter que le faltan para hacerse con el 100%. La oferta consistía en 54,20 dólares por acción: unos 43.000 millones de dólares (casi 40.000 millones de euros) en total, según consta en la carta de oferta que publicó en su propio perfil de Twitter. Uno de los objetivos de Musk sería privatizar la compañía para que deje de ser cotizada, lo que le permitiría escapar del control de la SEC.  

¿Cómo ha reaccionado Twitter? Mientras en la red social muchos accionistas declaran ser partidarios de vender al precio ofertado por Musk (aun cuando hace poco más de un año, las acciones estaban a más de 70 dólares), desde la compañía han decidido protegerse de esta oferta. Y para hacerlo han usado una cláusula defensiva que se usa como escudo contra las OPAs hostiles: la poison pill.  

En respuesta a la oferta "no solicitada y no vinculante" de compra de Elon Musk, el Consejo de administración de Twitter aprobó un "Plan de derechos de los accionistas" que estará vigente por un año. Este plan contiene un mecanismo según el que, en caso de que alguien se haga con más del 15% de las acciones en circulación sin la aprobación del consejo, los demás accionistas podrán comprar acciones con descuento. 

Este mecanismo o poison pill permite diluir la participación del comprador hostil o "raider", en este caso el Sr. Musk. Cuando se activa la poison pill, permite revertir rápidamente una posición de control adquirida por un accionista en contra de la voluntad del consejo, que recordemos tiene que velar por el interés de la empresa y los socios.  

El problema de esta cláusula es que tiene efectos secundarios: aunque sirve para neutralizar a un comprador hostil y evitar que se haga con el control de la empresa, acaba por devaluar el valor de todas las acciones (de ahí su nombre).  

La poison pill fue creada por el abogado Martin Lipton en los 80, como mecanismo para evitar adquisiciones hostiles o que no contaran con el beneplácito del consejo de administración. El propio Lipton explicó el proceso de creación en este paper, con motivo del 20 cumpleaños de la cláusula, que es un ejemplo de creatividad e I+D en la abogacía.  

El plan de defensa de Twitter no parece haber aplacado a Musk, que anunció esta semana que ya cuenta con los fondos necesarios para afrontar el precio de la compra. Twitter ha activado el escudo de la poison pill pero no ha dado una respuesta explícita a la oferta.  

Es posible que el próximo paso de Musk sea lanzar una oferta pública de adquisición (OPA), y que Twitter haga uso de la poison pill que ha aprobado. Pero nadie sabe qué giros de guion nos depara este duelo, que en lugar de a espada se libra con derecho societario.

María Cerviño Rúa
María Cerviño Rúa
Abogada en Vento Abogados y Asesores. Licenciada en Derecho por la USC, se especializó en el asesoramiento a empresas en materia societaria y contratos. Desde hace más de cinco años trabaja exclusivamente con startups y empresas tecnológicas. Ha participado en numerosas rondas de inversión y es experta en contratos tecnológicos.
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