El Tribunal Supremo ante el abismo

Tal vez sean estos días unos de los más tristes que ha vivido el Tribunal Supremo a lo largo de su historia. Como cualquier otra institución, el Alto Tribunal vive, a través del ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, de la confianza que genera en la sociedad. El derecho ha tenido siempre en el Tribunal Supremo un agente de primer nivel, con una eficacia y prestigio que pocas instituciones habían alcanzado. Sin embargo, la erosión que el Alto Tribunal, y con él la Justicia, ha sufrido en estos días es de una dimensión insólita. Las disculpas que al respecto ha pedido púbicamente su presidente son oportunas, pero me temo que, como remedio, tal vez resulten insuficientes.

No es posible echar la culpa a los populistas, a los antisistema o a cualquier otro colectivo. Todo parece apuntar que es al propio Tribunal al que cabe achacar buena parte de la cascada de disfunciones (los 'gap' del mundo anglosajón) que le han llevado a esta situación inédita. En mi opinión, son al menos seis los 'gap' acaecidos con ocasión de su cambio de jurisprudencia.

Primer 'gap'. Se ha hablado de la contradicción de criterio entre Salas que dictaron sentencias diferentes sobre el sujeto pasivo del impuesto; pero, en realidad, dicha contradicción había desaparecido. Como reconoce la propia sentencia de 16 de octubre, la Sala Primera había dictado en Pleno dos sentencias el 15 de mayo de 2018,  en sintonía con el criterio de que es el cliente, no el banco, quien debe pagar el impuesto. Por tanto, cuando se dicta la nueva sentencia, el interés objetivo apreciado al admitir el recurso de casación había desaparecido. Ya no existía contradicción que salvar, sino que bastaba confirmar una doctrina reiterada desde 1993-1995 (fechas de la Ley y del Reglamento del Impuesto).

Segundo 'gap'. Si de lo que se trataba era de la posibilidad de modificar una constante jurisprudencia asentada en sólidas razones, nada más y nada menos que sobre una cuestión social tan sensible como es el pago de un impuesto que grava el documento del préstamo hipotecario, negocio jurídico casi imprescindible para el acceso de la generalidad de los ciudadanos a su vivienda, la  importancia del asunto resultaba evidente desde el mismo momento de la admisión a trámite. Por lo mismo, debió convocarse  al Pleno de la Sala, antes de que se señalara la fecha en que había de deliberar y decidir la Sección Segunda (compuesta solo por seis magistrados).

Tercer 'gap'. En línea con lo expuesto antes, cuando se aproximó la fecha de la deliberación, la costumbre imponía que se diera cuenta a quien podía convocar al Pleno de la trascendencia del recurso. De este modo, si se modificaba la jurisprudencia, la decisión se tomaría  por el órgano en su conjunto y con la participación de todos los magistrados que la integran.

Cuarto 'gap'. Una vez convocado el Pleno, tras conocerse la noticia, nunca se debió dar pábulo a que la opinión pública pensara que se puede suspender, modificar o no ejecutar la sentencia. Esta ha sido deliberada, fallada, firmada, notificada y publicada. En definitiva, se trata de una sentencia firme que no puede modificar el Pleno. Lo contrario vulneraría nuestro Estado de Derecho y  afectaría a elementales derechos fundamentales que reconoce la Constitución (tutela judicial efectiva, juez ordinario predeterminado en la ley…), infringiendo además las bases de nuestro orden procesal.

Quinto 'gap'. Ha habido escasa información a los medios. Las noticias publicadas confunden muchas veces la obligación tributaria del cliente o del banco con Hacienda, en relación con el contrato del préstamo. No se puede hablar de cláusulas abusivas en el mismo que determinen quien debe pagar el impuesto porque quien deba hacerlo es consecuencia directa de lo que la Ley dice, con independencia de lo que digan o no en el contrato el banco y sus clientes.

Sexto 'gap'. Por último no se distinguen los posibles efectos que la nueva doctrina de la sentencia puede tener en las relaciones contribuyente—Hacienda, regidas por la Ley tributaria y en las relaciones cliente—banco, regidas por lo que hayan pactado en sus contratos. Las reclamaciones respecto a aquellas deben ser dirimidas  por los tribunales de lo contencioso, mientras que las referidas a los contratos darán lugar a procesos ante tribunales civiles.

El Tribunal Supremo necesita recuperar todo su prestigio. Tiene tareas muy importantes por delante, entre las que sobresale  impartir  justicia y promover el ordenamiento constitucional en una España en la que muchos están desafiando al Estado de Derecho. Esta monumental metedura de pata ha llegado en el peor momento. El día 5 de noviembre la Sala Segunda debe acertar en su nueva decisión, que será discutida y criticada como pocas. Ojalá no se produzca una nueva chapuza para salvar la cara. El derecho debe ser dinámico para adaptarse a la vida. Hagan pues los sabios magistrados un esfuerzo no solo en entenderlo y aplicarlo, sino en servir a la sociedad para la que trabajan. Que tengan buena suerte.

***Javier Cremades es abogado