La justicia penal y las dos Españas

Comienza con el verso "la España de charanga y pandereta, cerrado y sacristía" y termina exclamando:

Mas otra España nace,

la España del cincel y de la maza,

con esa eterna juventud

que se hace del pasado macizo de la raza.

Una España implacable y redentora,

España que alborea

con un hacha en la mano vengadora,

la España de la rabia y de la idea.

Tenían ambas poesías mensajes esperanzadores (una España que nace, del cincel, de la idea, implacable y redentora, que alborea).

Junto a ellos, otros desalentadores (ha de helarte el corazón, la España de la maza, de la rabia, con un hacha en la mano vengadora).

Nacimiento y congelación de las emociones, paz y venganza, idea y rabia. Realidades antitéticas que han venido acompañando la historia española, especialmente durante los siglos XIX y XX.

Si bien, leyendo a Menéndez Pelayo, estas tensiones se remontan a centurias pasadas, en las luchas de los ortodoxos contra los heterodoxos, entre los portadores del "martillo de herejes" y los herejes amartillados.

Quizás por eso dicen (la cita es apócrifa) que Bismarck sentenció que "España era el país más fuerte del mundo, porque llevaba siglos intentando destruirse a sí misma sin haberlo conseguido".

Amadeo de Saboya se despidió del Congreso de los diputados en su misiva del 11 de febrero de 1873, tras "dos largos años" de ceñir "la corona española". Lamentaba que, al estar los españoles "en constante lucha, entre el fragor del combate, entre el confuso, atronador y contradictorio clamor de los partidos, entre tantas y tan opuestas manifestaciones de la opinión pública, es imposible atinar cuál es la verdadera, y más imposible todavía hallar el remedio para tamaños males".

Termina su despedida con afecto y amargura diciendo: "Al desprenderme de la Corona no me desprendo del amor a esta España tan noble como desgraciada".

"El proceso de cambio que terminó llamándose 'la Transición' nos fue tranquilizando progresivamente"

Con esta historia a cuestas, los hijos de la posguerra y de la dictadura asistimos expectantes y temerosos a la muerte del dictador.

El proceso de cambio que terminó llamándose 'la Transición' nos fue tranquilizando progresivamente. Constatábamos que se lograba una síntesis (o al menos una pacífica sincresis) de tales antinomias históricas mediante el pacto de una Constitución que permitía emprender un camino de esperanza.

Carl Schmitt, experto jurista en la dinámica amigo-enemigo, alabó la amnistía concedida entonces. Cumplía, según él, el doble requisito esencial de ser causa y efecto del perdón recíproco entre amnistiantes y amnistiados.

Se iniciaba así un pacífico cambio de régimen político pactado por vencedores y vencidos de la guerra civil.

El nuevo régimen de consenso era aplaudido por quienes habíamos sufrido la posguerra. Configuraba un propósito de enmienda: emprender el camino hacia el olvido de los agravios históricos causados y padecidos recíprocamente en el secular enfrentamiento entre las dos Españas.

El progreso regresista

Pero transcurridos casi veinte años desde el inicio de esa Transición, el presidente Rodríguez Zapatero rompió el "tratado de paz".

Levantó el "hacha vengadora" al sustituir el camino hacia la amnesia de los malos recuerdos por una falsa memoria histórica que exaltaba la II República como si hubiera sido la arcadia democrática.

Declaró fascistas y enemigos de la democracia a todos los partidos que no fueran de izquierdas o separatistas, volviendo a helar corazones de una y otra España al recrear la tensión política y social.

A finales de la segunda década del presente siglo, Pedro Sánchez desentierra a Franco y el Pacto de San Sebastián que preludió la II República.

Exacerba la resurrección de las dos Españas declarándose enemigo de todo el centro derecha democrático y, de paso, también de la monarquía, su partido de un modo encubierto y explícitamente sus aliados.

La memoria sectaria

En este ambiente se ha publicado la traducción del francés del libro de Clara Campoamor La revolución española vista por una republicana.

Tan republicana era que de niña creía su autora que los juguetes se los traía el 6 de enero la Señora República y no los Reyes Magos, original idea inculcada por su padre, fiel devoto de la breve Primera República.

Ella, como es sabido, fue la promotora del voto femenino en la Constitución de 1931 contra el parecer inicial de la izquierda. Más tarde impulsó la ley del divorcio en contra de la postura de la derecha.

Por masona no pudo regresar del exilio a la España de posguerra tras promulgarse la Ley de represión de la masonería y el comunismo del 1 de marzo de 1940.

Por no estar integrada en ningún partido de los perdedores de la Guerra Civil, fue repudiada por los demás exiliados, que la obligaron a suspender la distribución de la primera edición de su libro.

Lo hicieron tras leer un texto tan denigrante para los partidos republicanos de izquierdas.

Esta republicana, testigo directo y juez imparcial, explicaba muy claramente el porqué del fracaso de la II República. A la vez, anunciaba desde sus inicios la pérdida de la Guerra Civil.

Señalaba como principales causas de ambos desastres tanto los crímenes y demás desmanes sociales de la izquierda como la falta de "técnica" de los políticos y de los militantes socialistas, comunistas y anarquistas.

Estos, con su revolucionaria ideología, su irracional entusiasmo y el desprecio de las ciencias burguesas y de la autoridad del Estado, creían tener suficientes mimbres para hacer coetáneamente la revolución y aplastar la rebelión fascista.

Las dos Españas

El resurgimiento de las dos Españas está afectando gravemente a la jurisdicción constitucional y a la ordinaria. Pesa sobre los magistrados nombrados por los partidos políticos una generalizada sospecha de parcialidad en sus sentencias.

Esta sospecha tiene fundamento en algunas resoluciones con muy poca apariencia de neutralidad.

Por otra parte, este enfrentamiento impide la adopción del necesario pacto de Estado para la reforma de la Administración de Justicia. Se trata de abordar una nueva revolución más adelante justificada, que tome con más que secular retraso el testigo de la primera gran transformación que tuvo lugar en el sexenio democrático nacido de la Revolución Gloriosa de 1868.

Estas han sido algunas muestras del enfrentamiento entre el Ejecutivo y el Poder Judicial:

1. Los indultos y la amnistía de los responsables del procés.

2. Las reformas del Código Penal vinculadas al mismo proceso pretendiendo otra amnistía encubierta.

3. El voto particular en el auto de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo inaplicando la amnistía a Puigdemont.

4. Las sentencias del Tribunal Constitucional en el caso de los ERE andaluces y del diputado canario de Podemos revocando la sentencia condenatoria del Supremo.

Se suman a estos desencuentros las constantes acusaciones de lawfare contra los tribunales de Justicia y la policía judicial.

Estas acusaciones surgen cuando dictan resoluciones o emiten informes contra militantes de los partidos en el poder, miembros del Gobierno, familiares de su presidente o del condenado fiscal general.

Son pruebas evidentes de la falta de respeto del Poder Ejecutivo al Judicial.

Esta actitud es congruente con la coetánea invasión de otras instituciones oficiales por fieles servidores de esos partidos, así como de las empresas públicas o incluso privadas también colonizadas, como Telefónica.

"Si ya es muy grave la invasión de las justicias constitucional y ordinaria por las vanguardias de los partidos políticos alineados en cada una de las dos Españas, no lo es menos la paralización de la más que necesaria Segunda Revolución de la Justicia"

Centrando de nuevo la atención en las intromisiones de los partidos en el Poder Judicial, directa o indirectamente a través de las dos asociaciones judiciales mayoritarias, se advierte que ha dejado de tener sentido, si alguna vez lo tuvo, el artículo 127.1 de la Constitución que prohíbe a jueces y fiscales pertenecer a partidos políticos.

Si ya es muy grave esta invasión de las justicias constitucional y ordinaria por las vanguardias de los partidos políticos alineados en cada una de las dos Españas, especialmente de los hoy en el Gobierno de la nación o a él coaligados, no lo es menos la paralización de la más que necesaria Segunda Revolución de la Justicia.

Esta se está intentando soslayar mediante fragmentarias e improvisadas reformas, sin consenso político y carentes de una seria elaboración de los anteproyectos de ley y de su posterior tramitación.

Anomalías de las que son claro ejemplo las modificaciones del Código Penal de 1995 que, además de haber nacido sietemesino, ha sufrido ya medio centenar de reformas en su mayoría improvisadas.

No pocas requirieron contrarreformas y hasta "recontrarreformas". Censura que también merecen las reiteradas modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 todavía vigente.

¿Parcialidad y arbitrariedad?

El nombramiento de los magistrados del Tribunal Constitucional y de los vocales del Consejo General del Poder Judicial tiene que cambiar radicalmente.

Así desaparecerá cualquier sospecha de intromisión de los partidos políticos y del Gobierno, sospecha hoy presente por la apariencia de disciplina de voto de sus miembros en función del partido al que le mantiene unido el cordón umbilical de su nombramiento.

En lo atinente al Tribunal Constitucional son dos los problemas a resolver.

El primero es la mentada sospecha de parcialidad de sus magistrados, al haber prevalecido muy frecuentemente en su nombramiento la fidelidad al partido sobre el prestigio como jurista del nombrado.

Para extirpar este quiste, si como parece los partidos no son capaces de ejercer el autocontrol de su concupiscencia de poder, tendría que modificarse la ley reguladora del tribunal.

Habría que declarar inelegibles a todos aquellos que hubieran sido sujetos pasivos de libre designación, directa o indirecta, por los partidos electores.

Esta designación se realiza a través de los órganos que tienen esta potestad: el Senado, el Congreso, el Gobierno, el Consejo General del Poder Judicial o el propio Tribunal.

El segundo problema es la degradación sufrida por el recurso de amparo.

En teoría, una de las funciones de este Tribunal es también la de garantías para la efectiva vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Se ha degradado porque se inadmiten las demandas de amparo sin motivación concreta en un 99% de los casos, escondiendo la posible arbitrariedad en la ambigua fórmula de "la falta de trascendencia constitucional".

Esta triste realidad ha situado en un segundo plano el fin primario de este recurso: la protección del ciudadano sujeto pasivo de la lesión de un derecho fundamental por los poderes públicos.

Este fin primario ha sido eclipsado por el que antes era su fin secundario: sentar la doctrina del tribunal sobre la interpretación de los derechos fundamentales.

Si se considera que este Tribunal Constitucional debe dejar de serlo también el de garantías para reconvertirse en un estricto Tribunal Constitucional como en otros países, lo suyo sería optar por el modelo italiano.

Este modelo otorga tal competencia a la jurisdicción ordinaria y a su órgano máximo, que es el Tribunal Supremo.

Para los supuestos en los que se produjera la conculcación del derecho fundamental en resoluciones de este Alto Tribunal, habría que establecer un recurso de súplica ante la misma sala en la que se hubiera producido la posible lesión.

También otro de apelación constitucional ante una nueva sección de la hoy denominada Sala del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (tribunal jerárquicamente superior a las cinco salas que componen el Tribunal Supremo).

Si no se estimara conveniente dicho cambio, habría que redefinir este recurso en la ley reguladora del Tribunal Constitucional para que fuera real y efectiva la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Habría que exigir una motivación más concreta en los supuestos de inadmisión, que permitiera reclamar ante el Tribunal Europeo de Derechos humanos con más esperanzas de ser escuchado.

Elección de vocales

La elección de los vocales del Consejo General del Poder Judicial también debe ser revisada.

Los objetivos son dos.

1. Reducir la excesiva presencia judicial actual que admite más jueces por la vía de los reservados a juristas de reconocido prestigio.

2. Eliminar la mencionada real o aparente vicariedad de los elegidos con los respectivos partidos electores.

El número de jueces y magistrados debe limitarse a las doce vocalías que le reserva la Constitución. Completando las ocho restantes, las reservadas a juristas de "reconocida competencia", deben designarse tres fiscales, tres abogados (únicos expresamente citados a estos efectos por la Constitución en este colectivo de juristas), un letrado de la Administración de Justicia (LAJ) y un Abogado del Estado.

"Todos los representantes elegibles, aun cuando fueran finalmente nombrados por los órganos facultados a tal fin, deberían figurar en las ternas propuestas por votación de los respectivos colectivos"

Se evita así que exista una visión exclusivamente "judicial" de la Justicia, cuando la realidad es que los "consumidores" de este servicio, principalmente los abogados, conocen mejor que los propios jueces el normal o anormal funcionamiento de este servicio público.

Todos los representantes elegibles, aun cuando fueran finalmente nombrados por los órganos facultados a tal fin, deberían figurar en las ternas propuestas por votación de los respectivos colectivos.

Se eliminaría así el monopolio de hecho y en parte de derecho del que gozan las dos asociaciones mayoritarias en la actualidad, en lo que a jueces y magistrados respecta.

Tribunales de Instancia

El Gobierno ha promovido la vigente Ley 1/2025 de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia. Es muy poco ambiciosa al no enfrentarse con todos los problemas reales de este servicio público, incluida su imprescindible financiación.

Carece además del consenso político necesario que garantice la continuidad de su real implantación.

Como una consecuencia más de su improvisación, está siendo caótica y creadora de más dilaciones de las necesarias en el funcionamiento de los juzgados. Se trata de un caso más que muestra la escasa preocupación del legislador por la calidad de las leyes.

Duplicar los jueces

Los protagonistas de la Administración de la justicia penal son los jueces, los fiscales, los abogados, los LAJ, la policía judicial y los funcionarios de prisiones.

Su reforma necesita, en primer lugar, duplicar el número de jueces para lograr la deseable proporción alemana en función del número de habitantes.

Según el Consejo de Europa, la media de sus países es de veintidós jueces cada 100.000 habitantes. España sólo tiene 11,92.

Este incremento reforzaría la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial.

En sentido contrario, es preciso reducir drásticamente el actual número de abogados litigantes. España supera a Alemania en números absolutos, cuando esta casi nos duplica en población. Tenemos 303,55 abogados por cada 100.000 habitantes, siendo la media europea de 134,51.

Para lograr esta reducción paulatina hay que establecer un estricto "control de natalidad y de calidad" de los futuros abogados.

El actual sistema de acceso a la abogacía sin límite numérico no es idóneo para el logro de ambos efectos. Resulta necesaria la instauración de un filtro de excelencia posgraduado equivalente al exigido para jueces y fiscales.

Si no puede ser como el alemán (que somete a los futuros abogados al mismo proceso y filtros que a los demás operadores jurídicos), que sea análogo al establecido en Francia.

Sólo con una abogacía de calidad podrá ser real tanto la tutela judicial efectiva de la que es colaborador necesario el abogado, como el derecho de defensa.

Estas medidas tendrán además como efecto marginal una notable disminución de la litigiosidad que, sumada al incremento del número de jueces, minimizará las hoy endémicas dilaciones indebidas.

"La baja puntuación exigida en la EBAU para cursar la carrera de Derecho contrasta con la praxis sueca, que sólo permite optar a esta carrera a los que tienen la puntuación más alta"

Esta exigencia de un filtro de calidad más estricto para los abogados cuenta además con otro motivo secular: la baja puntuación exigida en la EBAU para cursar la carrera de Derecho.

Contrasta con la praxis sueca, que sólo permite optar a esta carrera a los que tienen la puntuación más alta. Es el polo contrario al que expresaba un antiguo refrán universitario español: "El que vale, vale, y si no para abogado".

Siguiendo en la línea de dignificar esta profesión, hasta ahora considerada la 'cenicienta' de los responsables de la Administración de Justicia, urge elaborar una Ley de la Abogacía como la francesa. Una ley para que tenga el mismo y máximo rango normativo que el de los restantes operadores jurídicos, sustituyendo al hoy modesto real decreto que viene aprobando su Estatuto General.

Una ley que determine sus funciones, su modo de acceso a la colegiación, su derecho disciplinario cumpliendo estrictamente el principio de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas en la actualidad incumplido.

En fin, las normas básicas a las que debería ajustarse el Estatuto General de la Abogacía española.

Esta ley debe establecer que su Consejo General cumpla plenamente la exigencia constitucional de funcionamiento democrático. Debe determinar que en sus órganos de gobierno todos los votos decisorios de los decanos sean ponderados, es decir, valorados en función del número de colegiados que tenga su colegio.

Se pasaría así de ser un organismo representativo de los ochenta y tres Colegios de la abogacía a serlo de todos los abogados que lo mantienen con sus cuotas a través de sus colegios.

Respecto a la selección y promoción de los jueces y magistrados, se debe mantener y mejorar el actual sistema exigente, políticamente neutral y fundado en el mérito.

Como la antigüedad para su promoción no es por sí sola un factor siempre real, deben establecerse métodos de evaluación continuada con la ayuda de la IA. Por ejemplo, no valorando como dato positivo sólo el número de resoluciones dictadas por cada juez, sino también su calidad, computando las desestimaciones de los recursos que las revisen.

Esto debe aplicarse además de los restantes elementos del baremo de promoción, también para los cargos reservados a la elección de su Consejo General.

Ley de Enjuiciamiento Penal

La más que centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal ya no resiste más remiendos. Se ha amortizado ya hasta su apellido, pues el adjetivo "criminal" hace tiempo que desapareció del lenguaje jurídico.

Por ejemplo, la Sala Segunda del Supremo, antes de lo criminal, hace tiempo que se denomina Sala de lo Penal.

Entre las necesarias novedades de la futura ley destaca la extensión del principio acusatorio a la instrucción. Se cumple así la demanda de Alonso Martínez en la exposición de motivos de esta ley procedimental aún vigente.

Tras explicar que no se implantaba tal principio en esa primera fase del proceso para que el cambio desde el sistema inquisitivo no fuera tan revolucionario, añadía que si "en el futuro el legislador se echara en brazos de la lógica" procedería a dar este último paso como en los países de nuestro entorno.

Habiendo pasado casi más de un siglo y medio desde entonces, parece que ya es hora de liberar a los jueces de esta labor de investigación, que nada tiene que ver con el juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que la Constitución les encomienda.

De paso, se reforzará así la igualdad de armas entre el Ministerio Fiscal y las defensas.

En la actualidad, con honrosas excepciones, "instruyen dos fiscales y uno de ellos es además el juez", como dijo el decano del Colegio de abogados de Madrid Luis Martí Mingarro.

Naturalmente, ese fiscal instructor tiene que estar vigilado por un juez de garantías que vele por el respeto a los derechos fundamentales. Le corresponderá a él la aprobación de las medidas de investigación y de las cautelares que afecten a dichos derechos, además de corregir los excesos de celo acusatorio del instructor.

Resulta además ineludible la reforma del Estatuto del Ministerio Fiscal para otorgarle la autonomía necesaria para el cumplimiento de su nueva función (en realidad no tan nueva, pues ya la protagoniza en la jurisdicción de menores).

Esto será en feliz detrimento del principio de jerarquía y en pro de los de legalidad e imparcialidad.

Juez de la acusación

Junto al juez de garantías habrá que crear el de la acusación, entendiendo por tal el último filtro de un juez que, no contaminado por haber intervenido en la instrucción, impida el sometimiento al acto del juicio oral de los acusados a todas luces inocentes.

Al hilo de los juicios sufridos injustamente, tanto por la atipicidad de la conducta en unos casos como por la falta de pruebas directas o indirectas en otros, se debe modificar la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Hay que incluir como expreso error judicial el sobreseimiento o absolución del justiciable con alguna excepción, aun cuando no haya sufrido prisión preventiva.

Se trata de un supuesto hoy sin compensación de los daños morales y materiales sufridos por el proceso en el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado-Juez. Contrasta con lo que acaece en otros países más respetuosos con los ciudadanos.

En España ya lo reconocieron los liberales autores del primer Código Penal en 1822 en sus artículos 179 a 181. También la Ley de 8 de agosto de 1899 que lo dispuso para los absueltos en sentencias resolviendo el recurso de revisión, precepto luego incorporado a la Ley de enjuiciamiento criminal en 1933 (art. 960).

La implantación de la mencionada responsabilidad patrimonial por error judicial tendría además como efecto marginal que el Ministerio de Hacienda actuara ante los excesos de celo acusatorio de algunos fiscales, amenazándoles con repetirles el importe de las indemnizaciones pagadas al ciudadano perjudicado.

En este mismo sentido, para frenar la querulancia de los acusadores particulares y populares, la medicina sería implantar en el proceso penal el principio moderado del vencimiento en la imposición de las costas procesales vigente en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta dispone como regla general que, salvo dudas razonables de hecho o de derecho, el que pierde el litigio paga las costas (los honorarios del abogado y procurador de la parte vencedora).

Se cambiaría así el actual sistema de la Ley Procesal Penal que, como norma general, declara la no imposición de este pago en los supuestos de sobreseimiento o absolución, salvo que el justiciable pruebe que ha existido temeridad o mala fe en las actuaciones de las acusaciones.

Se trata de una desigualdad patente respecto al condenado que debe pagar sí o sí las costas a las acusaciones en nombre de los perjudicados.

"La acusación popular debe reservarse para quienes tengan un interés institucional en la protección del bien jurídico lesionado en cada caso"

En sentido contrario, también hay que modificar el actual sistema de imposición de costas al recurrente en casación. Según este, se aplica el principio de vencimiento, aun cuando su pretensión no fuese temeraria, por existir al menos dudas sobre su corrección de iure o de facto.

Este automatismo afecta al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su modalidad de derecho a interponer los recursos.

Volviendo a la acusación popular, mientras esta institución tan peculiarmente española esté en la Constitución, el único remedio para evitar los actuales abusos es reservarla para quienes tengan un interés institucional en la protección del bien jurídico lesionado o puesto en peligro en cada caso.

Debe excluirse del posible ejercicio de esta acción a los partidos políticos, sindicatos e instituciones oficiales que ya cuentan con el Ministerio Fiscal como acusación pública.

Lógicamente, queda abierto a estas instituciones el ejercicio de la acción penal o/y civil cuando resulten perjudicados por el delito.

También en el ámbito del artículo 125 del texto constitucional, la institución del jurado debe ser revisada tanto en su modalidad (el jurado anglosajón) como en la reducción de su competencia a muy pocos delitos graves. Hay que erradicar la versión del jurado puro sin arraigo en del derecho continental, implantando en la jurisdicción ordinaria el escabinado ya vigente en España en la jurisdicción militar.

El jurado de la common law (las leyes del rey vigentes en todo el territorio de Inglaterra y Gales desde el siglo XI en detrimento de las feudales: las leyes de la gente común) nació para que iguales juzgaran a iguales, como bien recuerda Carlos Castresana en su reciente libro luego aludido y aplaudido.

Además, siguiendo el sabio ejemplo de Portugal, que también incluyó el jurado en su Constitución, debería convertirse en facultativa para las partes esta modalidad de enjuiciamiento.

Estas medidas ahorrarían gasto público y mermarían las dilaciones que inevitablemente genera la elección de los jurados y la celebración del juicio oral ante el tribunal que constituyan, en contraste con la brevedad de los juicios comunes.

Tiene que haber, sin duda, más novedades en la futura Ley de Enjuiciamiento Penal, tales como la ubicación del acusado sedente junto a su abogado, como ocurre ya hoy en los procesos con jurado; el traslado de su declaración al final de la prueba (no al comienzo como ahora) y contestando sólo a las preguntas de su abogado si quiere declarar; la regulación de los requisitos de las sentencias de conformidad con más garantías para el acusado, etcétera.

Pero las tratadas en esta ocasión son las más importantes y algunas, además, olvidadas o conscientemente eludidas por los prelegisladores y legisladores.

Un nuevo Código Penal

El vigente Código Penal de 1995 nació prematuramente porque su anteproyecto no fue debidamente debatido. Se eludió este requisito de excelencia en la elaboración de las leyes, ya mencionado por Jiménez de Asúa cuando reprochó al Gobierno la precipitación en la presentación del proyecto de Ley de Vagos y Maleantes en 1933, que luego se cita de nuevo.

Se trata de un Código que, sin duda, ha aportado novedades muy positivas, tanto en su parte general regulando los aspectos genéricos de los delitos, como en la especial, en la que se tipifican las figuras delictivas.

Pero presenta notables lagunas y errores por precipitación y falta de reflexión y de debate.

Por ejemplo, mantiene contenidos de los códigos históricos alejados de la nueva realidad social, económica y política.

El citado medio centenar de reformas, muchas de ellas precipitadas y que han requerido contrarreformas e incluso "recontrarreformas", con frecuencia han sido además "huidas hacia el Derecho penal" a "golpe de telediario".

Se pretendía aparentar el máximo interés en la solución de un conflicto social, cuando la realidad exigía un tratamiento previo o incluso diverso a su criminalización.

Como muestras de erróneas acciones y omisiones que evidencian su precipitada elaboración, baste con citar las siguientes.

1. La introducción de la pena de los arrestos de fin de semana, que fue celebrada por los autores como un acertado instrumento sustitutivo de las penas cortas privativas de libertad, y tuvo que ser sustituida por los trabajos en beneficio de la comunidad ante la imposibilidad de contar con ubicaciones para su cumplimiento.

2. La falta de concreción del comienzo del cómputo del plazo de la prescripción de los delitos, omisión que generó inseguridad jurídica y un desencuentro entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

3. La no inclusión de la prisión perpetua revisable hasta 2015, pero previendo el tope máximo de las privativas de libertad, en supuestos de concursos de delitos graves, desde veinte hasta cuarenta años.

Se hace convivir la nueva pena con esta exasperación que, paradójicamente, puede resultar más duradera que la prisión perpetua revisable.

"No se define lo que debiera entenderse por 'documento mercantil', con la consiguiente inseguridad jurídica e imprevisible interpretación judicial en no pocos casos"

Para terminar con este muestrario, hay que aludir en la parte especial a la tipificación de los delitos de falsedad documental.

Se redujo de modo incoherente y arbitrario a cuatro (tres para los no funcionarios) los nueve supuestos de falsificación heredados de los códigos históricos.

Además, no se define lo que debiera entenderse por "documento mercantil", con la consiguiente inseguridad jurídica e imprevisible interpretación judicial en no pocos casos.

Debe pilotar el proceso de elaboración del anteproyecto del nuevo Código Penal la Sección correspondiente de la Comisión General de Codificación (organismo que, a pesar de estar en su organigrama, está siendo generalmente ninguneado por el Ministerio de Justicia mediante la creación de comisiones ad hoc).

Esta comisión debe ampliarse con teóricos y prácticos del Derecho penal como permite su regulación legal. Tiene que estudiar los códigos de los países de nuestro entorno para no inventar lo ya inventado.

Debe contar además con informes de criminólogos y de expertos en política criminal, abriendo el debate todo lo posible y cumpliendo el prudente tópico "sin prisas pero sin pausas".

Sólo siguiendo este procedimiento podrá el gobierno de turno someter con éxito su anteproyecto a los preceptivos informes del Consejo General del Poder Judicial, del Consejo de Estado y a otros no preceptivos, como el Consejo General de la Abogacía española.

Atendiendo las observaciones de dichos informes, podrá aprobar el proyecto y remitírselo al Congreso de los Diputados.

En su seno, la Comisión de Justicia debe recibir y estudiar las correspondientes enmiendas, con la prudencia de aportar valor al proyecto y no mermárselo.

Los expertos en calidad de las leyes se quejan de que, frecuentemente, sólo se modifica para mal el proyecto enviado por el Gobierno como consecuencia de la ignorancia de sus señorías.

Tratamiento penitenciario

Enfilando ya hacia el final este repaso de los temas que debe abordar la II Revolución de la Justicia Penal, una referencia al tratamiento penitenciario, tanto en el seno de las prisiones como en libertad. Esto incluye supuestos de suspensión o sustitución de esa pena, de permisos penitenciarios, de tercer grado o de la libertad condicional como último tramo del cumplimiento de esta pena.

Hay que tener en cuenta el difícil equilibrio de los fines de la pena.

Prevención general positiva: tranquilizar a la sociedad porque "el que lo hace la paga".

Prevención general negativa: inhibición de los potenciales delincuentes por miedo a la pena.

Prevención especial también negativa: impedir que el penado vuelva a delinquir.

Y el fin principal complementario del anterior priorizado por la Constitución, la prevención especial positiva: su reinserción social.

En ese punto hay que reclamar que prevalezca en las prisiones el tratamiento sobre la seguridad. Es más que simbólico el retorno de las cárceles al organigrama del Ministerio de Justicia del actual del Ministerio del Interior.

Hay que replantear desde esta perspectiva el tratamiento que merecen los reincidentes y sobre todo los multirreincidentes.

Siguiendo el parecer de los expertos criminólogos, estos consideran disfuncional aumentar la dosis de una medicina (la pena) que ha demostrado su ineficacia tras convertirla en circunstancia agravante.

Esta conversión, además, conculca el derecho del reincidente al non bis in idem (no castigarle otra vez por algo que ya ha sido castigado).

No se trata de supuestos de mayor antijuricidad o culpabilidad, sino de más peligrosidad atendiendo a la concurrencia con otros casos ya juzgados.

Para estos, el tratamiento adecuado es la imposición de alguna medida de seguridad como complemento de la pena que le corresponda por el último delito cometido.

Este planteamiento exige también revisar el actual sistema de acumulación de condenas impuestas en distintos procedimientos y en ejecución en el momento de dictarse una nueva sentencia. Dicha acumulación hoy se practica mediante operaciones matemáticas realizadas por un programa de IA, con el único principio rector del in dubio pro reo.

Por todo lo dicho, resulta paradójico el consenso de partidos políticos, de ordinario radicalmente discrepantes, apoyando el proyecto de ley hoy en el Congreso que convierte en delito menos grave el hurto tipificado como delito leve cometido por un multirreincidente.

Esta aberración recuerda la unanimidad del Parlamento republicano al aprobar la Ley de Vagos y Maleantes. Dicha ley imponía penas, incluso privativas de libertad, denominándolas eufemísticamente "medidas de seguridad predelictuales", a prostitutas o mendigos, entre otros colectivos, por estimarles potenciales delincuentes.

Esta ley se transformó en los tiempos de Franco en la de Peligrosidad y Rehabilitación Social, vigente hasta la llegada de la democracia.

Se trata de una represión hoy doctrinal y constitucionalmente unánimemente declarada herética, por ser una clara conculcación del derecho fundamental a la legalidad de los delitos y de las penas. Es la máxima expresión del denostado Derecho penal de autor (no de hechos), al extender el castigo penal a la mera sospecha de la posible comisión de un futuro delito.

Indultos y amnistías

Para terminar este muestrario de reformas pendientes de la Justicia Penal, hay que considerar el indulto y la amnistía, que son las dos modalidades del llamado derecho de gracia.

Se trata de un perdón heredado del monarca absoluto como también lo era legislar y juzgar. Estas instituciones se han mantenido en las constituciones democráticas.

Pero al tratarse de invasiones del Poder Ejecutivo (indultos) y del Legislativo (amnistías) en el monopolio jurisdiccional, han de considerarse excepcionales. Hay que someter la amnistía a los principios superiores del ordenamiento jurídico del que es cúspide la Constitución, que su artículo primero resume a cuatro: la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

Los indultos deben someterse a una nueva ley que sustituya a la vigente, más que centenaria.

La amnistía está tácitamente admitida por la Constitución. El artículo 87.3 veta a la iniciativa popular las leyes relativas "a la prerrogativa de gracia", y sólo la amnistía se concede por ley.

La Constitución únicamente prohíbe de modo expreso los indultos generales.

La amnistía sólo estará constitucionalmente legitimada cuando sea el único remedio para erradicar un mal mayor. Debe tratarse de una desviación tan excepcional del Poder Legislativo que el sistema político no pueda solucionar de otro modo: estado de necesidad.

Esta circunstancia resulta ajena a la pretendida normalización del clima político y social catalán de la reciente amnistía, tan distinta de la alabada por Carl Schmitt antes aludida.

En lo atinente a los indultos, la nueva ley reguladora tendría que limitarlos a los supuestos de injusticias o faltas de equidad que, acaecidas tras la firmeza de una sentencia condenatoria, no tuvieran remedio dentro del normal funcionamiento de la Administración de Justicia o de la jurisdicción constitucional.

Al ser un acto del Gobierno (la firma del rey es simbólica) no puede ser arbitraria ni atentar contra la igualdad de los condenados, por lo que debe motivarse de modo expreso en el correspondiente decreto que se publique en el BOE (sin que baste la remisión al expediente como ocurrió con los indultos a los protagonistas del procés).

Esta motivación debe ser adecuada tanto para su concesión como para su denegación. Deben ser además recurribles ambas resoluciones y no sólo, como hasta ahora, las concesiones ante la Sala tercera del Tribunal Supremo.

Esta, además, deberá ver ampliada su competencia para constatar su procedencia o improcedencia por razones de fondo, y no sólo de forma o de procedimiento, como en la actualidad.

Este retorno a la jurisdicción de la injerencia del Poder Ejecutivo en su ámbito de monopolio reafirma la división de poderes y la garantía del derecho de los ciudadanos a la igualdad ante la ley penal.

Patriotismo frente a partitocracia

Para terminar este artículo retornando a la transición y cerrando el perverso paréntesis que abrió el presidente Zapatero, pues la II Revolución de la Justicia requiere un amplio Pacto de Estado, nada mejor que citar el muy interesante libro Bajo las togas. Errores judiciales y otras infamias de Carlos Castresana.

Castresana es un veterano fiscal progresista, en el buen sentido de la palabra y no como reclamo publicitario, con ciencia y técnica en lo que dice y hace. Contrasta con los que mencionaba Clara Campoamor que sólo tienen rudimentos de una ideología, entusiasmo insensato y grandes dosis de ignorancia.

Este autor, sin renunciar a su ideología política, aboga por la necesaria reconciliación de las dos Españas al final de su libro. Lo hace con la metáfora de la ausencia del término "reconciliación" en awajún, un idioma precolombino del norte del Perú. Ese idioma suple esa ausencia con la expresión "mirarse a los ojos".

Y lo hace declarando: "Eso, mirarnos a los ojos, nos falta a los españoles".

*** Luis Rodríguez Ramos es catedrático de Derecho penal y abogado.