La batalla judicial de dos mujeres que fueron pareja en Toledo por las visitas al hijo biológico de una de ellas

Un niño de 10 años se encuentra en el centro de una larga batalla judicial entre dos mujeres, su madre biológica y una expareja, quien reclama un régimen de visitas muy amplio y ser declarada oficialmente progenitora del chiquillo después de haber convivido unos años.

El calendario por el régimen de visitas está de vuelta en la Audiencia Provincial de Toledo después de una sentencia del Tribunal Supremo (TS), que obliga a que se oiga al menor, un testimonio que no se ha tenido en cuenta todavía.

El Alto Tribunal "nos pide que se escuche al niño", recalca Jesús Lázaro Ruiz, de Aequitas Legis Abogados, el despacho encargado de la defensa de la madre biológica.

Federico Calero, letrado de la expareja, explica que no estaban casadas y decidieron tener este hijo en común, para lo que acordaron que fuera la madre la que se quedase embarazada. El niño nació, pero las dos mujeres se separaron a los pocos años.

"Al principio, mantuvieron una relación como la de cualquier pareja separada y se estableció a favor de mi clienta, que no es la madre biológica, un régimen de visitas tan amplio como tendría cualquier padre o madre divorciado que quiera ver a su hijo", pone como ejemplo.

Sin embargo, este régimen de visitas cambió, según relata este letrado, y la madre biológica "no permitió" a la clienta de Federico ver al menor. "Se solicitó en el juzgado un régimen de visitas como si fuera madre, pero no lo conseguimos, y nos vimos obligados a interponer una demanda como allegada, ya que tuvo una relación directa con el menor y se comportó como su madre, aunque no sea la biológica", sostiene el letrado.

Les dieron la razón en un juzgado de Talavera de la Reina y se estableció un régimen de visitas a favor de la expareja. "El juzgado resolvió que el menor era muy pequeño y que no tenía madurez para ser escuchado", rememora Calero, quien subraya que "la legislación española establece la edad a partir de los doce años" para ser oído.

"Pero esa edad se ha venido recortando hasta los diez por parte de los especialistas en la materia para que los niños puedan hablar", agrega.

Exploración del menor

La Audiencia de Toledo confirmó la sentencia del juzgado, "sin entrar a valorar si había que oír o no al menor" según Calero, y el caso fue recurrido por la madre biológica al Tribunal Supremo, que ha devuelto el asunto al organismo provincial.

Ahora, está a la espera de recibir un informe pericial y, ya con él, el tribunal se entrevistará probablemente con el chavalín, mediante una prueba que se denomina exploración del menor, antes de un nuevo fallo.

"La Audiencia ha ordenado una pericial psicosocial de los tres, como si fuera una familia, pero lo que entiendo es que el Supremo nos pide únicamente que se escuche al niño", sostiene el abogado de la madre biológica. "Ha pedido un informe psicológico, psicotécnico, a través de los forenses del juzgado, y estamos a expensas de su emisión", añade Calero.

Mientras llega la nueva resolución, se está pendiente de otro procedimiento paralelo recurrido en la Audiencia provincial: la declaración legal o no de la expareja como madre por posesión de estado. A esto la madre biológica se ha opuesto porque, entre otros motivos, "no se ha escuchado nunca" a su hijo.

"Lo hemos ganado en primera instancia", dice Calero, quien defiende que su clienta "es madre porque durante muchos años se ha comportado como tal, y hay una figura en el ordenamiento jurídico español que es la filiación".

Con la declaración de posesión de estado, una persona es reconocida como progenitora de un menor, aunque no exista un vínculo biológico o legal formal. Y, para que se declare judicialmente esa posesión de estado, deberían cumplirse requisitos como el uso del nombre y apellidos maternos, el trato como madre por parte de la persona y la notoriedad pública de la relación.

Madurez suficiente

Este complejo conflicto, afectado por la pandemia, arrancó en 2019 y los procedimientos se han ido concatenando hasta llegar al Tribunal Supremo. La Sala de lo Civil recuerda en su fallo que el juzgado talaverano rechazó la solicitud de explorar al menor escudándose en que no tenía la madurez suficiente.

El Alto Tribunal considera, en cambio, que el niño debe ser escuchado "de forma directa e inmediata", y cita una reciente sentencia. En ella se recoge que "es necesario dar a los menores, que cuenten con suficiente juicio, la oportunidad de ser oídos" antes de tomar cualquier decisión "sobre aspectos que personalmente les afecten".

Cómics y cartas

En su veredicto, el TS asegura que el tribunal de la Audiencia provincial "estaba obligado de oficio a garantizar la audiencia del menor". Este derecho a ser "oído y escuchado" implica que "debe tener la posibilidad de expresarse sobre las decisiones que le afecten", y no se le debe excluir por "la mera presunción de una falta de madurez".

Por eso, afirma que el hecho de no escuchar al niño exigía del tribunal una motivación "justificada que permita comprobar de forma objetiva que se basa en una real incapacidad del menor para comprender o expresar libremente su opinión".

Esta audiencia es un derecho de los menores reconocido en la Convención de los Derechos de los Niños. En el año 2009, Naciones Unidas emitió una observación general en la que se señala: "El responsable de adoptar decisiones debe preparar debidamente al niño antes de que este sea escuchado, explicándole cómo, cuándo y dónde se lo escuchará y quiénes serán los participantes, y tiene que tener en cuenta las opiniones del niño a ese respecto".

En España, la magistrada Natalia Velilla, especializada en Familia, se hizo viral hace tres años porque enviaba una carta y un cómic a los niños que debían acudir a declarar en procedimientos judiciales de separación o divorcio de parejas. Les explicaba en qué consistía la audiencia de menores, qué personas iban a estar en la sala y para qué servía.

Otra jueza, Isabel Giménez, también escribe en sus sentencias cartas adaptadas a los niños en casos de violencia de género, siguiendo el ejemplo de jueces de la Corte Constitucional de Colombia desde hace años. Formas singulares y deseables para aproximar la Administración de Justicia a los menores.