Una crítica a la Proposición de Ley Orgánica de Amnistía

Como he expuesto en anteriores contribuciones, el argumento principal -aunque no el único- contra la constitucionalidad de la amnistía en nuestro Derecho deriva de uno a minori ad maius: si el artículo 62.i) de la Constitución Española (CE) prohíbe los indultos generales, con mayor motivo tiene que prohibir las amnistías que constituyen una medida de gracia todavía más generosa que aquéllos.

Como ha escrito, con razón, Miguel Ángel Recuerda, si se admitiesen las amnistías en nuestro Derecho, "no estarían realmente prohibidos los indultos generales -a pesar de su prohibición en la Constitución-, pues se podían conseguir los mismos efectos por la vía de la amnistía".

Y es que en ese caso, efectivamente, la prohibición constitucional de los indultos generales no sería más que un brindis al sol. Bastaría que el legislador, que pretende perdonar a determinadas personas por la comisión de determinados delitos, donde iba a escribir Ley de Indulto, sustituyera ese nombre por el de Ley de Amnistía, para así alcanzar su intención originaria de perdón general, que ahora incluso sería más amplio que el que inicialmente se había propuesto con un indulto general.

El portavoz del PSOE en el Congreso, Patxi López, defiende la Ley de Amnistía el pasado 12 de diciembre en el Parlamento. Fernando Villar EFE

La interpretación, que defiende la constitucionalidad de la amnistía en nuestro Derecho, no puede ser correcta. Porque entonces la prohibición de indultos en el art. 62.i) CE sería inútil. Y como el legislador no puede perder su tiempo estableciendo prohibiciones inútiles, la única interpretación posible para evitar esa inutilidad es la que mantiene que el art. 62.i) CE, al prohibir los indultos generales, está prohibiendo también las amnistías.

Frente a esta interpretación, la Proposición de Ley Orgánica de Amnistía, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, y que va a ser tramitada ahora en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, contiene una amplia Exposición de Motivos (EM, de ahora en adelante) dedicada a fundamentar por qué tal Ley es compatible con la CE.

Ninguno de esos argumentos, de los que me ocupo a continuación sin orden de prelación alguno, puede convencer.

La amnistía sería constitucional, según la EM, porque "la institución de la amnistía está perfectamente homologada en el Derecho de la Unión Europea", ya que, de acuerdo con "la Decisión Marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados Miembros, [su] art. 3 prevé que, cuando el delito esté cubierto de la amnistía en el Estado Miembro de ejecución se denegará la orden de detención europea".

Para comprender el alcance de ese precepto, que la EM sólo cita fragmentariamente, hay que tener en cuenta que el texto completo del art. 3 de la Decisión Marco se refiere a los casos en los que el Estado de Ejecución que deniega la entrega "[tiene] competencia para perseguir dicho delito según su propio Derecho penal".

Para ilustrar con un ejemplo la aplicación del art. 3 de la Decisión Marco, supongamos el caso de una persona que ha cultivado cannabis en Italia que luego ha vendido en España.

En este caso tanto Italia (por los actos de cultivo) como España (por los actos de tráfico) son competentes para juzgar ese delito contra la salud pública. Si ahora España emite una orden europea de detención y entrega a Italia, donde se encuentra el traficante, para que le extradite, y así poderle juzgar en nuestro país, e Italia deniega la entrega porque le ha amnistiado de tales hechos, lo que ese art. 3 quiere decir es que Italia no debe entregar a una persona que, según su Derecho propio, ha extinguido su responsabilidad criminal por amnistía.

Pero, en contra de lo que dice la EM, ese art. 3 no quiere decir nada más. No quiere decir que, porque España reconoce la eficacia de la amnistía en los países donde ésta, según su Derecho, es constitucional, también tenga que ser constitucional en España. Algo que, como es natural, depende, sola y exclusivamente, de lo que haya regulado el Derecho español sobre esa institución.

Por lo demás, la Ley española 23/2014 de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea establece que España denegará la entrega del sujeto reclamado que se encuentra en nuestro país, por sólo dos causas de extinción de la responsabilidad criminal.

Que, de acuerdo con los plazos y con los trámites de la legislación española, el delito por el que se le reclama esté prescrito [art. 32.1.b)]; o que haya sido indultado [art. 48.1.a)], sin que dicha Ley mencione, para nada, como motivo de denegación de la entrega, que el delito haya sido amnistiado en España. Supuesto conceptualmente imposible en nuestro Derecho, ya que, según éste, y como he tratado de demostrar, la amnistía es ilegal.

En resumen, este argumento de la EM no puede prosperar, porque, como es obvio, que nuestro país reconozca -con el respeto debido a las regulaciones extranjeras-, la eficacia de la amnistía en otros Estados que la permiten, no quiere decir que España, a su vez, no pueda prohibir -como lo prohíbe-, soberanamente, según el Derecho interno, la viabilidad constitucional de esa medida de gracia.

"Sólo porque la EM le hace decir a los tratados internacionales lo que no dicen, llega a la conclusión de que España reconoce la amnistía"

Un ulterior argumento de la EM para fundamentar la constitucionalidad de la amnistía en nuestro Derecho es, como el que acabamos de rechazar, también de Derecho penal internacional.

Según la EM, "cabe destacar que la amnistía se contempla en más de treinta acuerdos internacionales suscritos por España en materia de traslado de personas condenadas o extradiciones, teniendo más de veinte de ellos rango de tratado o convenio internacional, lo que implica una revisión previa sobre su plena constitucionalidad".

Como, según el art. 25.2 CE, "[l]as penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social", España ha suscrito numerosos tratados internacionales, bilaterales o multilaterales, para conseguir que ciudadanos españoles, sentenciados por un delito en un Estado extranjero, puedan cumplir su condena en los establecimientos penitenciarios españoles. Porque es aquí donde se encuentra su entorno familiar y social, y donde, por consiguiente, será más fácil conseguir su reinserción.

Por sólo mencionar dos ejemplos, la disposición a la que se refiere la EM que figura en los mencionados tratados, como cláusula de estilo -y que permite que pueda ser indultada, amnistiada o conmutada la pena por el Estado al que ha sido trasladado su nacional-, tiene el siguiente texto:

"Cada Parte podrá conceder el indulto, la amnistía o la conmutación de la pena de conformidad con su Constitución o sus demás normas jurídicas" (art. 12 Convenio europeo de Traslado de personas condenadas, hecho en Estrasburgo el 21 de marzo de 1983).

[El PP responde a la amnistía con una reforma penal que habría ilegalizado a Junts y ERC]

"Cada Parte podrá conceder el indulto, la amnistía y la conmutación de la pena conforme a su Constitución u otras disposiciones legales aplicables" (art. 13 del Convenio entre España y Cuba de 23 de julio de 1998).

Sólo porque la EM le hace decir a esas disposiciones lo que no dicen, llega a la conclusión de que España reconoce la amnistía. Porque lo que se sigue del sentido literal de tales disposiciones es que la amnistía sólo puede ser concedida en aquellos países en los que la aplicación de esa medida de gracia es posible "conforme a su Constitución u otras disposiciones legales aplicables", no cabiendo en los Estados -como es el caso de España- donde, conforme también a su Derecho interno, la concesión de la amnistía no es posible.

Otra razón por la que, según la EM, la amnistía sería legal en España es la siguiente:

"De esta manera, a quien se halla legitimado [a las Cortes Generales] para tipificar o destipificar una determinada conducta se le reconoce, en lógica consecuencia, la facultad de amnistiar esos mismos hechos sin otros límites que los que directamente dimanen de la Constitución".

Tampoco puede convencer este argumento de la EM de que, como el legislador puede suprimir delitos, por el mismo motivo, en lugar de suprimirlos, también puede amnistiarlos.

"La 'consecuencia lógica' a la que apela la EM de que si se puede derogar también se puede amnistiar es falsa, porque lo es la premisa de la que parte"

Cuando las Cortes Generales derogan un delito, ello obedece siempre a que en la sociedad se ha producido un cambio de valores, según el cual la conducta que hasta entonces estaba castigada penalmente no merecía ser punible.

Ello es lo que sucedió en España, por ejemplo, cuando en 1978 se derogó el art. 2.B.3º de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social que castigaba, con una sanción privativa de libertad, la homosexualidad libremente consentida entre adultos.

Esa derogación respondió a que, cambiando el criterio del franquismo, el Estado democrático español consideró que las conductas practicadas conforme a esa orientación sexual eran plenamente lícitas, que no sólo dejaban de ser castigadas para el futuro, sino que nunca lo debieron haber sido en el pasado.

La amnistía, en cambio, no obedece a cambio alguno en la escala de valores. Es una medida de gracia que, coyunturalmente, perdona por determinados delitos a únicamente determinadas personas, sin que ese perdón pueda extenderse, en el pasado, a más personas de las mencionadas en la correspondiente Ley de Amnistía. Y sin que esas conductas dejen de ser delitos en el futuro.

[Patxi López dice que la Constitución "nace de una amnistía" y que el PP "hace el ridículo en Europa"]

Por ello, la "consecuencia lógica", a la que apela la EM, de que si se puede derogar, también se puede amnistiar es falsa, porque falsa es también la premisa de la que parte.

El legislador ni puede, constitucionalmente, ni quiere, derogar delitos tan graves como, por ejemplo, los de terrorismo o de malversación contenidos en esa Proposición de Ley, ya que no ha habido cambio alguno en la escala social de valores. Y ya que, en consecuencia, si lo hiciera, quedarían desprotegidos -al dejar sin pena estatal su lesión- bienes jurídicos de un rango tan alto como lo son la vida, la integridad física o el patrimonio público.

Por lo que, si quiere dejar sin castigo a los independentistas autores de, entre otros, los delitos de malversación y de terrorismo, la única alternativa que tiene para llevarlo a cabo, no es, como sugiere la EM, la de su constitucionalmente imposible derogación, sino sola y exclusivamente, la de amnistiarlos.

Otro argumento que hablaría a favor de la legalidad de la amnistía en nuestro Derecho sería, siempre según la EM, "el art. 666.4ª ["Serán tan sólo artículos de previo pronunciamiento las cuestiones o excepciones siguientes: … 4ª La de amnistía o indulto"] del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal, donde se prevé la amnistía como una de las causas que obligan al sobreseimiento".

Por dos motivos ese argumento de la EM carece de cualquier fuerza de convicción.

En primer lugar, porque la EM se retrotrae nada menos que a una norma que tiene más de 140 años de antigüedad. Y que, por ser anterior a la CE 1978, se promulgó cuando la amnistía era legal en España.

En segundo lugar, porque la subsistencia de la amnistía en una Ley de 1882 no permite extraer conclusión alguna, tal como pretende la EM, sobre si esa medida de gracia ha devenido inconstitucional, o no, desde la entrada en vigor de la CE 1978.

Porque, en el supuesto de que lo hubiera sido -que es lo que ha sucedido-, el legislador tampoco tenía necesidad alguna de derogar expresamente esa cuestión 4ª del art. 666 LECrim, ya que, en cualquier caso, lo habría sido tácitamente conforme al principio lex posterior derogat priori.

"La ley reintroduce la amnistía como causa de extinción de la responsabilidad criminal sin explicar por qué hace 37 años fue suprimida del CP"

Por otra parte, la EM, que no tiene inconveniente en apelar a una Ley de 1882, omite conscientemente -es imposible que a la EM le haya pasado desapercibido lo que el CP 1995 dice (y no dice) sobre las medidas de gracia-, mencionar la regulación de las causas de extinción criminal en el vigente CP 1995, que es un texto legal mucho más reciente que el otro de 1882. Y que entró en vigor después de la CE 1978.

Y es que, dentro de esas causas, el CP 1995 sólo menciona, como medida de gracia, el indulto, habiendo suprimido la amnistía, a pesar de que la amnistía había figurado invariablemente desde el CP 1870, y a través de todos los Códigos Penales españoles sucesivos, hasta el de 1995 -es decir: durante la friolera de 125 años-, como una de esas causas de extinción de la responsabilidad criminal.

A diferencia de lo que sucede con la LECrim, en la que el legislador no tenía necesidad alguna de suprimir expresamente la amnistía del art. 666.4ª, porque ésta puede entenderse derogada por la Ley posterior de la Constitución de 1978, el CP 1995 es un texto completamente nuevo que sustituye en su integridad al anterior. Y en el que, por consiguiente, y porque hacía ya 16 años que había entrado en vigor la CE, si ésta había suprimido la amnistía de nuestro Derecho, el legislador penal no tenía más remedio que hacerlo también.

Ésta es la única explicación posible de por qué, por primera vez en nuestra historia, un Código Penal, el de 1995, ya no recoge la amnistía como causa de extinción de la responsabilidad criminal. Y si alguien tiene una explicación alternativa de a qué obedece esa supresión, que la diga.

Por lo demás, la Disposición adicional primera de esta Proposición de Ley precisamente sobre la amnistía, pretende reintroducir ahora, en el art. 130 del vigente CP, la amnistía como causa de extinción de la responsabilidad criminal junto al indulto, todo ello sin que se dé explicación alguna -no se puede explicar lo inexplicable- de por qué, hace ya 37 años, fue suprimida del CP la amnistía que ahora volvería a figurar en el mismo.

Esto merece un único comentario crítico: ¡A buenas horas, mangas verdes!

La EM se acoge a otro argumento para fundamentar por qué la amnistía sería conforme con la CE: porque, si no lo fuera, el TC tendría que haber derogado las amnistías preconstitucionales decretadas por el RD-Ley 10/1975 y la Ley de Amnistía 46/1977. Algo que tampoco ha hecho el legislador, como lo demuestra, según la EM, que "el art. 2 de la reciente Ley 20/2022 de Memoria Democrática reconoce que la Ley 46/1977, de Amnistía, forma parte de las leyes plenamente vigentes del Estado español".

"Es falso que indultos generales y amnistías tengan distinta naturaleza jurídica, por emanar de distintos Poderes del Estado. Ambos emanarían del Legislativo"

Ciertamente que la CE, como ley posterior, deroga cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la misma (Disposición derogatoria 3 CE). Pero con una importantísima excepción.

Según el art. 9.3 CE, y todos los textos internacionales de Derechos Humanos, una norma sancionadora posterior menos favorable (la CE), que efectivamente prohíbe las amnistías, no puede derogar retroactivamente normas anteriores más favorables, como las dos leyes de amnistía que se promulgaron cuando esa medida de gracia era legal en el Derecho español.

Según la EM, y esta constituiría una razón más que justificaría la constitucionalidad de la amnistía en España, "los indultos generales cuentan con una naturaleza jurídica muy distinta a la que es propia de una ley orgánica de amnistía, al ser el indulto una prerrogativa del Poder Ejecutivo".

Contra esto hay que decir que el Poder Ejecutivo sólo está facultado para otorgar indultos particulares, conforme a la Ley de Indulto de 1870. Pero que un indulto general -si lo permitiera la CE, lo que no es el caso- únicamente podría acordarse -exactamente igual que esta (inconstitucional) Proposición de Ley de Amnistía- mediante una Ley Orgánica aprobada por el Parlamento.

Por lo que es falso que, como afirma la EM, tengan distinta naturaleza jurídica, por emanar de distintos Poderes del Estado. Ambos, indultos generales y amnistías, tendrían que emanar, si los hubiera permitido la CE, del mismo Poder Legislativo.

Dentro de esta conexión, y para mencionar ejemplos del Derecho extranjero, a los que -para darnos gato por liebre- es tan dado a acudir en los últimos tiempos el legislador penal español.

En Derecho alemán se les reconoce la misma naturaleza jurídica a indultos generales y a amnistías, recibiendo ambos el nombre común e indiferenciado de Amnestie, teniendo que ser aprobados, ambos, por una Ley del Parlamento Federal. El indulto particular recibe un nombre distinto (Begnadigung) de los indultos generales (Amnestie), atribuyéndose su concesión al Poder Ejecutivo (Presidente de la RFA cuando el sujeto ha sido condenado por un tribunal federal, Jefe de Gobierno del Land correspondiente, cuando lo ha sido por un tribunal del Estado Federado).

Finalmente, la EM, para justificar que la amnistía sería legal en España, argumenta que en muchos países de nuestro entorno se considera que esa medida de gracia es conforme con sus respectivos Derechos.

Pero en este caso, ese recurso al Derecho comparado carece de cualquier base razonable, porque en ninguno de esos países están prohibidos, como en España, y nada menos que a nivel constitucional, los indultos generales. Por lo que no son equivalentes los términos de comparación.

En conclusión, los intentos de la EM de esta Proposición de Ley para justificar que la amnistía es constitucional en España se han revelado como lo que son: inútiles.

*** Enrique Gimbernat atedrático emérito de Derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid.