El fenómeno de la gestación por sustitución, maternidad subrogada o vientres de alquiler se ha convertido en el perfecto ejemplo de una verdad incómoda: la brecha, a veces abismal, entre la realidad humana y los confines rígidos de la ley.
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Decían los romanos que "mater semper certa est", sin embargo, las nuevas tecnologías aplicadas a la investigación, han permitido desarrollar técnicas de reproducción asistida que desafían el principio clásico sobre el cual gira el derecho de filiación.
No obstante, el fenómeno de los vientres de alquiler o la maternidad subrogada resulta mucho más complejo, con una profunda intersección entre la ética, la biología y el marco normativo.
Sin ánimo de ser exhaustivos, el siguiente artículo tratará de abordar con claridad los matices, desafíos y las tensiones que se producen entre el deseo de paternidad y la realidad normativa en España.
En primer lugar, debemos preguntarnos si la maternidad subrogada está o no permitida por nuestro ordenamiento jurídico. La respuesta, a priori, parece clara: no, la maternidad subrogada está prohibida en España. El artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, declara que cualquier tipo de contrato (con o sin precio) en el que se convenga una gestación a cargo de una mujer que luego renuncia a la filiación del niño que ha gestado será nulo de pleno derecho.
En este sentido, España no se desvía de la corriente normativa predominante en Europa. Así países como Francia (art. 16-7 del Código Civil, art. 227-12 del Código Penal), o Alemania (artículo 1 de Ley alemana de protección del embrión 745/90) también son tajantes al respecto.
Por tanto, de celebrarse un contrato de gestación por sustitución en España o en cualquier otro país donde estuviera prohibido, este contrato sería nulo y no tendría efectos e incluso podría conllevar responsabilidad penal en caso de que estuviera tipificado como delito como en el caso francés.
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Ahora bien, esta práctica sí resulta legal en otros países como en Ucrania, India o Tailandia (en modalidad comercial) o en Grecia y EE. UU. (en modalidad mixta, altruista y comercial).
La globalización, el desarrollo de los medios de comunicación y la facilidad para desplazarse han hecho que muchas personas opten por llevar a cabo esta técnica fuera de las fronteras españolas, celebrando el contrato allí donde está permitido y regresando a España una vez terminado el proceso.
Es aquí donde comienza el verdadero embrollo legal: los comitentes (padres contratantes) pretenden inscribir en el registro español al recién nacido, como propio, adquiriendo así la filiación sobre el niño. Esta situación se escapaba de la legalidad objetiva, pero a su vez, constituye un fraude de ley (llevar a cabo una conducta ilegal fuera de España, para sortear la ley).
En este punto debemos recordar que la prohibición de practicar un contrato de gestación subrogada no es arbitraria, sino que es una cuestión de derechos. Y es que en la práctica tiene importantes y serias consecuencias tanto para los derechos de la mujer gestante, los derechos de los padres comitentes e inevitablemente los propios derechos del niño.
A la hora de resolver este embrollo jurídico, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), abrió la puerta a la inscripción en el Registro Civil español de niños fruto de esta práctica en otros países, pues, de no hacerlo, estos niños quedarían en una suerte de limbo legal y en una situación de desprotección.
Así, se considera prioritario proteger el llamado interés superior del menor (art 3 de la Convención de NNUU sobre los Derechos del niño). No solo eso, sino que, en la situación en la que los padres comitentes también sean los padres biológicos (al haber aportado el material genético a través de una inseminación artificial de la mujer gestante), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos argumentó en su famosa Sentencia Paradiso y Campanelli, que negarse a reconocer la filiación biológica de los hijos con sus padres por el hecho de haber recurrido a esta técnica iría en contra del derecho fundamental al respecto de la vida privada consagrado en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Nuestro Tribunal Supremo, también ha puesto su granito de arena en este debate al declarar que "a pesar de la nulidad de este tipo de contratos, la protección del menor no puede verse menoscabada por esta circunstancia".
Es por ello que se considera que existe una legalización de facto de esta práctica en España, pero, sin duda, la gran cantidad de cuestiones y matices que se ven implicados en la gestación por sustitución hace necesario una regulación mucho más exhaustiva en nuestro ordenamiento jurídico.
Por poner tan solo algunos ejemplos, ¿qué ocurre con el derecho fundamental a la libertad de la mujer gestante, cuando determinadas cláusulas de un contrato de gestación por sustitución plantean límites a su libertad de movimiento, elección de alimentos, …?
Y, la mujer comitente que ha donado el óvulo pero que no ha dado a luz, ¿tiene derecho a que se reconozca su derecho a la maternidad biológica? O finalmente, ¿podría caber una regulación de una modalidad completamente altruista y con garantías para la mujer gestante?
Todas ellas son preguntas que debe hacerse el legislador y que debe contestar ayudado y guiado por la bioética y la ineludible participación ciudadana, en un debate, que inevitablemente no puede ser resuelto tan solo por lo técnicamente jurídico.
*Andrea Villar es abogada y economista, especialista en Fondos Europeos, consultora en GRI S.A.y socia young de Women in a Legal World