BBVA presentó el pasado 15 de julio un recurso ante el Tribunal Supremo para revocar las condiciones que el Gobierno ha impuesto sobre la opa al Banco de Sabadell. La entidad considera que se ha producido un "perjuicio irreparable" a sus intereses legítimos.
Según han señalado fuentes jurídicas, el recurso se presentó dos días antes de que la Comisión Europea abriera un procedimiento de infracción contra España para comprobar si se ha extralimitado en las condiciones impuestas a la operación.
BBVA ha confirmado a EL ESPAÑOL-Invertia la presentación del recurso hace ahora un mes ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Con todo, desde la entidad aseguran que se trata de un proceso judicial contra el Gobierno que no interfiere en la opa.
El banco vasco se ha mantenido firme en su oferta para hacerse con la mayoría del Sabadell a pesar de que el Ejecutivo impuso como condición para autorizar la opa el bloqueo de una posible fusión de las dos entidades durante al menos tres años.
Tampoco le ha echado para atrás la venta por parte de Sabadell de su filial británica TSB, que altera de forma significativa el proceso, incluido el reparto de 2.500 millones de euros de dividendo extra por parte de la entidad catalana a sus accionistas derivado de la operación.
Para la presentación formal del recurso, el banco se ha basado en la ley 29/98 reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. El artículo 25 de esa norma permite impugnar los actos de la Administración si "producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos".
Una vez comprobados los documentos que legitiman al banco a presentar el recurso, establecidos en el artículo 45 de esa norma, el Supremo decidirá sobre la admisión a trámite o no del recurso y se iniciará el proceso judicial.
Los expertos en derecho público consultados por este periódico aseguran que se puede tener una resolución definitiva en el plazo de un año. Un margen aceptable si tenemos en cuenta que el bloqueo de la fusión se ha establecido en tres años, ampliables a cinco.
Una vez que se entre a analizar el fondo de la cuestión, las fuentes consultadas hacen hincapié en que se ha podido vulnerar el espíritu de la Ley de Defensa de la Competencia, que se reformó en 2007 para suavizar las condiciones que se imponían en los procesos de fusión.
Defensa de la Competencia
Así se refleja en el preámbulo de la norma y así dejó constancia de ello el informe del Consejo de Estado sobre su reforma.
Según sus argumentos, las condiciones que desde el Gobierno se impusieran sobre una operación de fusión o adquisición, más allá de las que establezca la CNMC, deberían servir para mejorarla o facilitarla, nunca para bloquearla o hacerla imposible.
Las autoridades españolas de Competencia han analizado desde su creación más de 1.500 operaciones de concentración.
De todas ellas, sólo dos han pasado a la fase dos de decisión. En uno de los casos, el Ejecutivo facilitó la operación siguiendo el espíritu de la ley. El otro caso es la opa del BBVA, que se ha bloqueado.
Desproporcionado y discriminatorio
Desde el ámbito del derecho administrativo se advierte, además, que el error en la interpretación de la Ley de Defensa de la Competencia al que se alude sería complementario con una vulneración de la Ley de Funcionamiento del Sector Público.
El artículo 4.1 de esa norma establece que a la hora de limitar el desarrollo de una actividad (empresarial), se deberá "aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva", no la más gravosa.
Desde el ámbito jurídico aseguran que hay muchos flancos legales que atacar en la operación en su recurso ante el Supremo, porque las condiciones del Gobierno pueden suponer una "prohibición de facto" y no respetan el principio de mínima intervención administrativa.
La norma obliga, además, a motivar la necesidad de protección del interés público al que alude el Ejecutivo, para evitar que se produzca un trato discriminatorio frente a otras operaciones de concentración.
En este punto es donde los abogados advierten de que no existe en esta operación ningún efecto aparente en materias sociales o de protección de los trabajadores, como dice el Gobierno, que no se dé en cualquier otra concentración empresarial de cierta envergadura.
Los juristas consultados alertan, no obstante, de que estamos ante un caso único, sin precedentes, con lo que el resultado final y la decisión del Supremo pueden volcarse de cualquier lado.
No obstante, al Alto Tribunal no le va a pasar desapercibido el momento político en el que se produce la operación, y las reacciones que ha cosechado en el ámbito catalán, a la hora de evaluar si se ha respetado el principio de proporcionalidad e intervención mínima de la Administración.
Frente a la batalla judicial que se le viene encima, el ministro de Economía, Carlos Cuerpo, que ha dirigido el proceso desde el Ejecutivo, defendió el mes pasado en el Congreso la validez de las condiciones de interés general impuestas, por estar alineadas con la normativa europea.
A su entender, precisamente este proceso puede sentar un precedente que demuestre que se pueden respetar los principios de interés general y hacer una fusión en la que las dos partes ganen dinero, aunque una de ellas tenga que esperar tres años para lograrlo.
Tras conocer la noticia, fuentes gubernamentales trasladan a este periódico que "el Gobierno ha actuado en todo momento en línea con la normativa nacional, tal y como avalan los informes de la Abogacía del Estado y con respeto a la participación de todas las instituciones involucradas y sus competencias".
"Esta normativa está vigente desde 2007 y ha sido aplicada en numerosas ocasiones desde entonces. En cualquier caso, respetamos la decisión del BBVA", añaden estas fuentes.