El magistrado José Manuel Fernández-Prieto considera "plenamente probado" que Iberdrola "puso en el mercado, en las fechas analizadas, toda la energía hidroeléctrica de que disponía", que las condiciones meteorológicas fueron determinantes del precio al que se ofertó y que esas ofertas fueron fijadas autónomamente por el departamento de gestión de energía, sin intervención de los directivos superiores de la compañía.

La Fiscalía Anticorrupción, la asociación de consumidores Facua y las dos únicas comercializadoras que se personaron en la causa (Geoatlanter y Axpo) han fracasado en sus acusaciones, basadas en unos informes de peritos de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) que resultan fuertemente censurados por el juez por basarse en "meras estimaciones subjetivas".

Sin móvil político

La sentencia, contra la que cabe recurso, también descarta que Iberdrola decidiera alterar el precio de la luz como represalia a que el Gobierno del PP retirase de los presupuestos del Estado correspondientes al año 2014 una partida 3.600 millones de euros a la que se había comprometido para paliar el déficit eléctrico de las compañías.

"No existe ninguna prueba practicada en juicio que así lo acredite", afirma el juez.

"Al contrario", añade, "las declaraciones que en el juicio vierten los entonces ministro de Industria, José Manuel Soria, y secretario de Estado del mismo Ministerio, Álvaro Nadal, dejan patente que existieron tensiones por dicho hecho pero que no fueron mayores que otras que habitualmente mantenían con las energéticas".

[El exministro Soria dice que "nunca" habló de delito por el precio de la luz en 2013 ni vio quejas de comercializadoras]

Además, la sentencia declara como hecho probado que el Departamento de Gestión de la Energía "gozaba de autonomía en la toma de las decisiones que afectaban a la competencia del departamento" y que esa autonomía "era conocida y consentida por la compañía".

De este modo, sus decisiones sobre las ofertas "no estaban sujetas al control del consejero delegado, del jefe del departamento de Negociado Liberalizado del que orgánicamente dependía, o del Consejo de Administración, a los que no daba cuenta de su actuar".

Precio de mercado

Además de Iberdrola Generación (Ibergen) como persona jurídica, en el banquillo se sentaron Ángel Chiarri, director de Gestión de la Energía; Gregorio Relaño, responsable de Optimización, Gestión de Recursos y Trading; José Luis Rapún, encargado de Gestión de Activos, y Javier Paradinas, responsable de Mercados a Corto Plazo y Generación Global.

Para cada uno de estos últimos la Fiscalía Anticorrupción pedía dos años de cárcel, mientras que para Ibergen solicitó una pena de multa de 84,8 millones de euros más el decomiso de las ganancias supuestamente obtenidas (21 millones) y una indemnización "hasta un máximo" de 107 millones para las comercializadoras de energía eléctrica que, según la tesis acusatoria, se habrían visto perjudicadas por la subida "artificial" del precio de la luz entre el 30 de noviembre y el 23 de diciembre de 2013.

La tesis de las acusaciones era que Iberdrola ofertó en el mercado la energía hidrológica que producía a un precio excesivo e injustificado. Ello motivó que las ofertas no se casaran, lo que incrementó los precios de la energía eléctrica al hacer entrar en funcionamiento los ciclos combinados.

El juez considera que las acusaciones parten de una "interpretación extensiva del tipo penal", ya que quedó probado que la compañía puso en el mercado toda la energía hidroeléctrica de la que disponía. El artículo 281 del Código criminal castiga al que "detrajere del mercado materias primas o productos de primera necesidad" y lo haga con la intención de desabastecer un sector del mismo, forzar una alteración de precios o perjudicar gravemente a los consumidores.

También destaca que la energía hidroeléctrica "es y era al tiempo de los hechos enjuiciados de libre mercado". Los tres miembros de la CNMC que intervinieron en el expediente administrativo sancionador incoado a Iberdrola Generación y que han actuado en el proceso penal como peritos de la acusación indicaron que los precios de la energía hidroeléctrica eran libres para todas las compañías generadoras, con la única limitación de no poder alcanzar los 180 euros el megavatio hora. Esa restricción desapareció después por exigencias de la Unión Europea.

El juez señala que no se ha acreditado -de hecho, ni siquiera lo alegaron las acusaciones- que el precio de la energía hidroeléctrica ofertado por Ibergen a finales de 2013 alcanzara los 180 euros MWh.

"Resulta francamente harto complicado apreciar la existencia de un delito por la realización de algo que no estaba prohibido y que, por tanto, se encontraba legalmente permitido", afirma el magistrado.

Varapalo a los peritos de la CNMC

También argumenta que el artículo 281 del Código Penal no es una norma en blanco que precise completarse con otra normativa o que dependa "de una valoración administrativa realizada de forma puntual de lo que sea un precio prudencial de la energía hidroeléctrica, que es lo que sucede en el supuesto analizado con la peritación de los miembros de la CNMC, en la que de forma exclusiva se funda la comisión del delito relativo al mercado y a los consumidores".

El juez ha concluido que los peritos de la CNMC en los que se apoyaron las acusaciones "realizan su juicio de valor en base a un procedimiento poco claro, que expresamente manifiestan no haberse utilizado antes de estos hechos, ni posteriormente a los mismos".

"Peritos de la acusación", añade, "que acaban concluyendo que ese sistema por ellos empleado no es el único que puede utilizarse para fijar el precio razonable de la energía hidráulica, pues existen otros igualmente válidos".

El magistrado califica el informe en el que se basa la acusación de "meros estudios de probabilidad futurista en los que nunca se explican por los peritos los criterios de razonabilidad que alegan, ni por qué se toman en consideración unos periodos temporales de comparación y no otros".

El informe de los peritos de la CNMC fue contradicho por otras pruebas periciales de la defensa. Los primeros dieron prioridad al volumen de las reservas de agua acumulada en los pantanos de Iberdrola Generación, que entienden era igual o superior a la de los dos años anteriores, mientras los peritos de las defensas hicieron mayor hincapié en el producible, es decir, en el agua procedente de las lluvias y de la que cabía esperar por las predicciones atmosféricas.

"Con arreglo a las normas de la lógica, el volumen de agua embalsada resultaría a priori como un dato relevante en su utilización para generar energía hidráulica, pero ello no puede descartar sin más la importancia del producible, pues resulta de mero sentido común que, por mucha que sea el agua embalsada, si no llueve y no se espera que llueva, las reservas se agotaran con rapidez, y si se usa toda en un mes no se va a
tener en los siguientes hasta en tanto vuelvan las precipitaciones que nutran de agua a los embalses", concluye el juez sobre la discrepancia entre los peritos.

A los efectos penales, señala, deben tenerse en cuenta las circunstancias existentes en el momento de los hechos "y no a posteriori, cuando ya se conoce lo realmente acaecido y ha sobrevenido la ciclogénesis explosiva, cuya aparición [a partir del 24 de diciembre de 2013] no estaba prevista por los meteorólogos".

El juez critica que la acusación se base en "las meras estimaciones subjetivas" de los peritos de la CNMC, "máxime cuando ellos mismos ponen de manifiesto que otras compañías energéticas también ofertaron en esas fechas la energía hidroeléctrica por encima de los 80 euros megavatio hora y, sin embargo, no se considera que estas otras compañías hayan cometido el delito".

"La incertidumbre que con ello se genera en torno a qué conducta pueda constituir o no delito es insubsanable, al hacerla depender del juicio de valor a realizar a posteriori por un técnico determinado y a través de un método desconocido por los acusados al tiempo de la comisión de los hechos, lo que no casa bien con el principio de legalidad penal ni con el principio de seguridad jurídica, que exige que todo ciudadano sepa nítidamente que la acción es delictiva desde el mismo momento en que la ejecuta".

El juez tampoco considera probada la intención de desabastecer un sector del mercado, de forzar una alteración de precios, o de perjudicar gravemente a los consumidores, intención que las acusaciones "parecen pretender fundar, sin decirlo expresamente, en una supuesta orden dada a los trader por sus superiores del departamento, o proveniente de otro alto cargo de Iberdrola" como reacción a la decisión del Gobierno de Rajoy de retirar la partida que iba a destinarse al déficit eléctrico.

"No existe ninguna prueba practicada en juicio que así lo acredite", concluye el magistrado.