Los bancos ya pueden, si quieren, recurrir el nuevo impuesto a la banca. Esto es así porque está en vigor desde el pasado viernes la orden ministerial que fija las condiciones para que el sector abone el primer pago del tributo, que gravará los ingresos por intereses y comisiones de la banca. Las entidades pueden seguir dos caminos para enfocar su frente judicial contra la Administración, pero en todo caso afrontan un proceso que se alargará entre cinco y diez años. Un verdadero laberinto judicial.

El pasado viernes, Hacienda publicó la orden ministerial por la que se obliga definitivamente a las compañías energéticas y a los bancos a abonar el pago del nuevo impuesto, que gravará sus cuentas de 2022. De esta forma, las compañías pueden abonar el primer pago del tributo desde el pasado sábado hasta el día 20 de febrero.

Con esta norma en la mano, los bancos ya pueden emprender su batalla legal contra la Administración. Podrán hacerlo a nivel individual o bien englobados en las dos patronales del sector, la Asociación Española de Banca (AEB) y la Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA). O ambos.

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De acuerdo con diferentes fuentes jurídicas consultadas por EL ESPAÑOL-Invertia, tanto los bancos como las asociaciones pueden optar por la vía de impugnar directamente en la Audiencia Nacional esta orden ministerial. Este camino sería el más rápido, pues los bancos tienen dos meses -hasta el 3 de abril- para hacerlo, tras lo cual el asunto llega directamente a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este organismo judicial.

La otra opción es esperar a efectuar el primer pago del impuesto, algo que tienen que hacer como tarde el próximo 20 de febrero, o al abono total -que culminará en septiembre- para impugnar la autoliquidación del mismo.

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Los bancos tienen cuatro años para tomar este segundo camino, si bien es bastante más largo que el anterior. No en vano, una vez impugnen la autoliquidación ante la Agencia Tributaria tendrán que esperar hasta seis meses a que la Administración se pronuncie en contra.

Si, pasado ese plazo, se produce un silencio administrativo el asunto pasaría directamente a los tribunales, pero no iría automáticamente a la Audiencia Nacional. Tendría que pasar antes por un tribunal económico-administrativo (TEAC), algo que retrasaría el proceso un año y medio como mínimo, según las fuentes.

Constitucional o Derecho de la UE

En ambos casos, los bancos alegarán con toda seguridad que algunos aspectos del nuevo gravamen son bien inconstitucionales o bien contrarios al Derecho comunitario, como añaden varias fuentes jurídicas. O las dos cosas a la vez.

Con ambas vías, en todo caso, el proceso se alargará varios años. Las fuentes consultadas explican que la Audiencia Nacional puede tardar entre dos y tres años hasta tomar su decisión.

Y eso que podría remitir previamente el caso tanto al Tribunal Constitucional (TC) como al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), según corresponda, así como plantearles cuestiones prejudiciales para resolver sus dudas.

Puede preguntar a uno o a los dos, para lo cual debería consultar en primer lugar al TJUE y después al Constitucional. Y el alto tribunal comunitario podría tardar entre un año y medio o dos en responder, lo mismo que el TC. Dos acciones que, en cualquier caso, alargarían aún más el proceso.

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En el caso de que la Audiencia Nacional sentenciara a favor de cualquiera de las dos partes (Administración o bancos) sin realizar esta consulta, la parte perdedora, con toda probabilidad, recurriría en casación ante el Tribunal Supremo. 

De nuevo, este paso haría aún más largo el proceso -como mínimo dos años más-, especialmente si el alto tribunal sí decide consultar al Constitucional o al TJUE. Es decir, que todo el procedimiento judicial podría durar entre cinco y diez años, según estas fuentes.

Argumentos contra el impuesto

Las distintas fuentes jurídicas consultadas apuntan que en la redacción de la normativa que introduce el nuevo gravamen existen varios puntos que podrían ser recurridos por las entidades.

Uno de ellos es el hecho de que el nuevo tributo grave los ingresos en lugar de los beneficios. La norma que introduce el gravamen justifica su puesta en marcha en el hecho de que "los sectores en los que la subida de precios puede incrementar en mayor medida sus beneficios son el sector eléctrico, gasista y petrolero y el de las entidades de crédito". Es decir, en los beneficios que la banca está cosechando en un entorno de altos tipos de interés.

El argumentario de la banca podría pasar por considerar incoherente que se graven los ingresos por intereses y comisiones si lo que se busca es que el sector aporte más por sus mayores beneficios.

"Según la ley la finalidad del gravamen es que las entidades contribuyan por la obtención de mayores beneficios como consecuencia de la política monetaria antiinflacionista. Sin embargo, no se calcula sobre el beneficio neto sino sobre el margen neto de intereses y comisiones, sin tener en cuenta posibles pérdidas de la cartera de valores o por riesgo de crédito, y tampoco otros gastos necesarios para obtener los ingresos", apunta Arturo Morando, socio responsable de fiscalidad del sector financiero de KPMG Abogados. De hecho, podría darse la circunstancia de que un banco pagara el impuesto registrando pérdidas en el ejercicio afectado.

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Por otra parte, el gravamen no afecta a todos los bancos, sino solamente a aquellos que en el año 2019 registraron un importe de ingresos por intereses y comisiones igual o superior a 800 millones de euros, algo que tanto el sector financiero como el Banco Central Europeo (BCE) consideran que atenta contra la competencia.

Otro punto débil del impuesto sería que España es prácticamente el único país europeo con un gravamen de estas características, algo que se aleja de las directrices de la Unión Europea, que pasan por gravar los beneficios, no los ingresos, según estas mismas fuentes.

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Y, no menos importante, podría entrar en conflicto con la tasa que la banca paga por los depósitos, que también está basada en los beneficios del sector. Se trataría de dos gravámenes asociados a la misma justificación teórica, según los expertos.

"Las entidades financieras también estarán legitimadas para acudir a la Comisión Europea alegando la inseguridad jurídica que dicho impuesto provoca, así como la vulneración de principios del derecho comunitario, tales como la libertad de establecimiento o la libertad de movimiento de capitales", explica a este periódico, por su parte, Patricia Galán, coordinadora del departamento de tributario de la oficina de Madrid de Montero Aramburu.

Estrategias

Con todo, de acuerdo con estas fuentes jurídicas las estrategias de los bancos no están aún del todo perfiladas, si bien todos están estudiando qué caminos tomar. Por el momento los únicos que han afirmado claramente que lo recurrirán son Bankinter ("al día siguiente de pagarlo", dijo su consejera delegada) e Ibercaja ("es muy probable que Ibercaja lo recurra posteriormente en los tribunales", apuntó su consejero delegado).

En todo caso, será compatible que las asociaciones impugnen la orden ministerial con que los bancos a título individual lo hagan y, además, impugnen la autoliquidación del gravamen.

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De hecho, que los bancos tomen este segundo camino además del primero resulta muy útil para su defensa, dado que, si finalmente se anula el impuesto, el tribunal encargado de hacerlo podría limitar sus efectos a aquellos afectados que hayan iniciado procedimientos de recurso.

Las entidades son conscientes de que será un proceso largo, aunque las fuentes jurídicas consultadas no creen que eso vaya a desanimarles para emprender la batalla. En parte porque, si finalmente se anula el impuesto, no solo recuperarán lo pagado, sino también los intereses de demora correspondientes.

"Estamos ante una larga batalla judicial, que en caso de finalizar con éxito para las entidades daría lugar a la devolución de lo ingresado junto con sus correspondientes intereses de demora tributarios", apunta Julio César García, socio responsable de fiscalidad corporativa de KPMG Abogados.