El expediente abierto en la UE sobre la opa abre paso al BBVA para poner un recurso ante el Tribunal Supremo

La Comisión Europea se basa en la libre circulación de capitales contemplada en el Tratado de Funcionamiento, si bien sus sospechas pueden servir para avalar una demanda en España por entender que las medidas del Gobierno son desproporcionadas y discriminatorias.

Fuentes cercanas al banco conocedoras de la situación aseguran que los servicios jurídicos de BBVA, asesorados por Garrigues, ya tienen lista su estrategia para frenar las condiciones impuestas por el Gobierno ante el Alto Tribunal, solo pendientes de que el banco tome la decisión final.

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Desde el ámbito jurídico aseguran que hay muchos flancos legales que atacar en la operación si se recurre al Supremo, porque las condiciones del Gobierno pueden suponer una prohibición de facto y no respetan el principio de mínima intervención administrativa.

Los juristas especializados consultados aseguran que los argumentos expuestos por Carlos Cuerpo presentan deficiencias desde el ámbito de la Ley de Defensa de la Competencia, por un lado, y desde los principios básicos de la ley que regula los principios de intervención del Estado en una actividad, por otro.

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En lo que respecta a Competencia y a pesar de que no hay 'numeres lapsus' para los criterios de interés general, desde el banco se puede demostrar que la Ley no fue pensada para endurecer las condiciones de una operación.

Es cierto que es la primera vez que esto ocurre en el derecho español, pero del preámbulo de la norma se puede deducir que la finalidad es mejorar en lo posible las condiciones técnicas que se establezcan desde la CNMC u organismos similares, no al contrario.

Si bien ese argumento puede ser discutible, la cuestión es más contundente desde el punto de vista administrativo, al analizar si el Ejecutivo se ha extralimitado en lo que establece la Ley del Régimen Jurídico del Sector Público.

Juristas expertos en esta materia advierten que el artículo 4.1 de esa norma deja claro que a la hora de limitar el desarrollo de una actividad (empresarial), se deberá "aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva", no la más gravosa.

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Es más, se deberá "motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias".

En este punto es donde los abogados advierten al BBVA de que no existe en esta concentración ningún efecto aparente en materias sociales o de protección de los trabajadores, como dice el Gobierno, que no se dé en cualquier otra concentración empresarial de cierta envergadura.

La intención es argumentar ante el Supremo que no hay explicación al por qué en esta fusión no se pueden ajustar el empleo, las oficinas o las cúpulas directivas duplicadas, como se hizo en otras similares del propio sector bancario (Caixabank), del energético, los medios de comunicación o las telecos.

En esas operaciones no se utilizaron cuestiones de "cohesión territorial", "derecho a la vivienda", "paz social", "desarrollo tecnológico" o "protección de los trabajadores", más allá de las cuestiones técnicas que establecieron los supervisores, como la CNMV, sostienen.

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A juicio de los especialistas consultados conocedores de la operación, en esa discriminación, por razones que rozan más la conveniencia política del momento que los principios de interés general aludidos, podría vulnerarse el principio de proporcionalidad e intervención mínima de la Administración.

La propia norma obliga a "evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos", pero sin que ello suponga una amenaza a la actividad de la empresa tres años (hasta cinco en este caso) después de la toma de control, bajo una supervisión pública poco clara y que pone en duda el principio básico de seguridad jurídica del tráfico empresarial.

Aunque sea de hace más de veinte años, existe jurisprudencia del Tribunal Supremo, como el caso Prosegur/Blindados del Norte, de 2002, que anula las condiciones de fusión del Gobierno por considerar que constituyen una intervención desproporcionada en la libertad de empresa.

Aunque pueda parecer un tema farragoso desde el punto de vista administrativo, los juristas de este área de práctica estiman que se puede tener una resolución del Supremo en el plazo de un año. Es decir, dentro de los tres de bloqueo impuestos. Eso sí, se descartan medidas cautelares. 

El flanco europeo

De cara al expediente abierto por la Comisión, las fuentes consultadas aseguran que existe jurisprudencia reciente que condena los intentos por parte de los Estados miembros de defender principios de interés general no bien justificados para interferir en fusiones y adquisiciones.

Economía se ha mostrado tranquila a sabiendas de que la Comisión Europea no puede invocar el artículo 21 del Reglamento de Ejecución de la UE, que le permite actuar contra la interferencia de los gobiernos nacionales en fusiones con dimensión comunitaria, a menos que el gobierno tenga motivos legítimos de interés nacional.

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Sin embargo, los expertos consultados en competencia y derecho comunitario advierten que el expediente de Bruselas examinará la decisión basándose en que la opa sobre Sabadell no es realmente capaz de suponer una amenaza para los principios de interés general invocados por el Gobierno.

Como se ha publicado desde Bruselas, la Comisión basará su actuación en cuestiones básicas, como la libre circulación de capitales, avalada en el Tratado de Funcionamiento, para demostrar que las razones de interés general aludidas constituyen en sí mismas "una invocación simulada".

En la Comisión no ha pasado desapercibido el debate político que la operación ha generado en Madrid y en Cataluña, una cuestión que se tendría en cuenta en caso de que se llegara a las instancias jurídicas comunitarias.

Las fuentes consultadas aseguran que hay precedentes de este tipo en casos similares, como el asunto Xella Magyar, del Tribunal de Justicia, o el asunto VIG/Aegon de la Comisión Europea.

El gran problema que se presenta en el caso comunitario es el retraso con el que todos estos temas llegan a alguna solución, que se obtendrá cuando la opa esté ya muy superada.