La pandemia de la Covid-19 ha obligado a acelerar la innovación en telemedicina. Esta herramienta ha cobrado especial relevancia durante la crisis sanitaria por la limitación de las visitas a los centros sanitarios. Sin embargo, España no cuenta todavía con una norma que la regule.
Sobre este asunto ha hablado Ofelia De Lorenzo, socia-directora en De Lorenzo Abogados, que ha explicado que esta futura regulación debe respetar la deontología médica. Un tema que se recoge en el libro Responsabilidad profesional sanitaria, que ha escrito junto a Pablo Montalvo, responsable del área jurídica-contencia del mismo despacho.
En esta entrevista, ambos abogados explican la importancia de analizar de manera práctica la responsabilidad de los profesionales sanitarios, más aún en la situación actual de crisis sanitaria, de la que prevén se producirán más reclamaciones como consecuencia de la pandemia de la Covid-19.
¿Cuál es el objetivo principal de haber escrito un libro sobre responsabilidad profesional sanitaria?
Ofelia De Lorenzo: Dentro del Derecho Sanitario es quizás la responsabilidad profesional sanitaria la disciplina jurídica que mayor atención suscita no solo ante el incesante incremento en el número de reclamaciones judiciales que se siguen produciendo en el campo de la responsabilidad por daños a la salud, pero igualmente las que se prevén se producirán como consecuencia de la pandemia por Covid-19.
La presente obra pretende con un carácter eminentemente práctico analizar los derechos de los pacientes como eje básico de las relaciones clínico-asistenciales, para posteriormente y con base a los pronunciamientos más significativos en la materia, efectuar un estudio de las singularidades existentes en las distintas jurisdicciones, civil, patrimonial y penal.
Pablo Montalvo: Con el libro buscamos acercar a profesionales no especialistas en la materia a las particularidades de esta rama del Derecho en sus distintas vertientes, tanto teórica como práctica.
Uno de los puntos que aborda el libro es la telemedicina, una herramienta que ha cobrado fuerza durante la pandemia. Sin embargo, explica que en España no está regulada de manera específica. ¿Cómo debería ser esa regulación? ¿Qué debería tener en cuenta?
Ofelia De Lorenzo: La regulación de la telemedicina en España se deberá efectuar con respeto e íntima relación tanto con el Código de Deontología Médica como las normas que regulan la profesión médica.
El pasado 10 de junio, la Comisión Central de Deontología de la Organización Médico Colegial (OMC) realizó un informe en el que recogía consideraciones éticas y deontológicas en relación con la telemedicina en el acto médico, el cual debiera tomarse como hoja de ruta para una futura regulación.
Las conclusiones que en la actualidad se pueden extraer a la luz de los citados documentos son, resumidamente, las siguientes:
Le e-consulta o la asistencia médica ofrecida mediante las nuevas tecnologías o sistemas de comunicación se concibe como un verdadero acto médico que completa la atención presencial del médico.
La e-consulta puede sustituir y otras veces completar el acto médico presencial porque este no sea posible, aconsejable o porque la ponderación del beneficio/riesgo para el paciente así lo sugiera. En cualquier caso, la opción de usar la e-consulta deberá ser consensuada con el paciente.
En cuanto a la introducción de los nuevos modelos de consulta en la gestión médica y telemedicina, se deberán desarrollar medidas necesarias para la instauración de sistemas médicos telemáticos que aseguren la privacidad de la comunicación y establecer marcos adecuados de colaboración entre todos los profesionales del centro y/o servicio.
El uso de medios telemáticos es conforme a la Deontología Médica, siempre que haya voluntad y consentimiento del paciente, familiar responsable o tutor legal del que debe quedar constancia en la historia clínica.
Siempre ha de ser clara y fehaciente la identificación de quienes intervienen en la comunicación.
El médico debe tener conocimiento directo de la historia clínica del paciente o bien acceso a la misma en el momento de la atención médica. Se debe hacer constar por escrito en la historia clínica el medio de teleasistencia por el que se ha realizado la consulta, así como el tratamiento médico pautado y recomendaciones dadas.
El texto recoge las claves del derecho a la información asistencial. ¿Cómo lo definiría?
Ofelia De Lorenzo: La información clínica es todo dato, cualquiera que sea su formato, clase o tipo, que permita adquirir o ampliar conocimientos sobre el estado físico y la salud de una persona, o la forma de preservarla, cuidarla, mejorarla o recuperarla.
El deber de información clínica presenta una doble vertiente según su función. Por una parte, está el deber de información como presupuesto del consentimiento informado y, por otra, como presupuesto indispensable para la consecución del mejor tratamiento para el paciente.
Se debe partir de que la capacidad de decidir es manifestación y ejercicio de la autonomía de las personas y esta se asienta en la dignidad del ser humano. La información en cuanto conforma la capacidad de decisión del paciente, es un derecho fundamental.
Importa mucho dejar sentado que la información al paciente no es un valor añadido a la práctica clínica, sino que se integra en la misma. La acción asistencial no se agota con el aspecto científico-técnico. Es decir, si no ha habido información, en absoluto, o aquella fue deficiente, habrá una infracción de la “Lex Artis”, aun cuando la ejecución técnica hubiese sido impecable.
La pregunta siguiente sería: ¿el sólo hecho de no informar o hacerlo mal, genera responsabilidad? o ¿es necesaria la concurrencia de un daño al paciente, ocasionado por la falta o deficiencia de la información? Con la presente obra se pretende dar respuesta práctica a todos los escenarios posibles en cuanto a la existencia de un defecto de información.
Pablo Montalvo: Creo que aborda un campo fundamental dentro de la asistencia sanitaria, respecto a los derechos que tiene el paciente, las obligaciones que tiene el médico y los límites.
Asimismo, creo que es interesante porque analiza cuestiones prácticas que están a la orden del día como la titularidad, la posibilidad de decidir no ser informado…
Finalmente, me parece que es digno de destacar, más en los tiempos en los que vivimos, el análisis que se hace de la información epidemiológica.
¿Qué es el consentimiento informado sobre el tratamiento médico? ¿Cuál es su importancia dentro de la relación médico-paciente?
Ofelia De Lorenzo: Si consideramos que el tratamiento médico es el resultado de una relación jurídica entre el médico y el paciente, la legitimación para que el médico actúe sobre su cuerpo se encontraría en la previa existencia de un contrato, que por tanto requiere, como elemento indispensable, el consentimiento del paciente.
El Tribunal Supremo, desde su Sala Primera ha considerado el ejercicio de la autonomía del paciente, materializado en el consentimiento informado como un derecho humano fundamental, un derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la auto disposición sobre el propio cuerpo… consecuencia necesaria o explicitación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia.
De hecho, en opinión de muchos reputados especialistas en Derecho Sanitario, el consentimiento informado debería denominarse como “decisión informada o bajo información”, término este con el que se abarcarían tanto los supuestos de aceptación, de rechazo y de selección o elección ante las diversas proposiciones y alternativas de atención a la salud que se le hubieren presentado al paciente.
Pablo Montalvo: La Ley de Autonomía del Paciente la define como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud, lo que viene siendo la aceptación del paciente de un tratamiento determinado una vez ha sido informado de manera suficiente.
La importancia que tiene dentro de la relación médico-paciente es que acredita que ha existido una información suficiente respecto al tratamiento, alternativas y complicaciones posibles de la misma.
A pesar de lo anterior, el consentimiento informado por escrito ni debe ni va a sustituir a la información oral que es en la que se rige la relación médico-paciente.
¿Han cambiado las formas de consentimiento durante la pandemia de la Covid-19?
Ofelia De Lorenzo: No, todo sigue igual, aunque en todos aquellos procedimientos asistenciales en los que sea obligatorio para su realización la obtención de un consentimiento informado por escrito, de acuerdo con lo preceptuado en la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente, se han incluido entre los riesgos la posibilidad de contagio por la Covid-19.
Todo ello aun tomando todas las precauciones de limpieza, asepsia y esterilidad de los materiales empleados, como del personal que interviene, debidamente supervisados por un equipo de medicina preventiva, dada la situación de pandemia de la Covid-19 que existe en la actualidad y de la que cada vez se van conociendo nuevos datos.
En materia de ensayos clínicos, se ha admitido el consentimiento informado verbal y posteriormente su formalización por escrito.
Pablo Montalvo: Aparte de la inclusión en muchos documentos de consentimiento informado información relativa a la Covid y el tratamiento objeto de información, se viene incluyendo información expresa respecto a la posibilidad de contagio a pesar de que se pongan en el centro y/o quirófano todos los medios para evitarlo.
Asimismo, la situación de pandemia ha favorecido y potenciado la telemedicina, por lo que en estos casos, la información y consentimientos informados varían respecto a la forma tradicional.
Finalmente, para determinados tratamientos, por ejemplo temas de ensayos clínicos, se ha venido admitiendo consentimiento informado verbal y la posterior aceptación por escrito del ensayo en un segundo momento para aquellos casos en el que el paciente no pudiese consentir en ese momento.
En lo relativo al derecho a la información asistencial y sobre el tratamiento médico, ¿qué papel juega el paciente? ¿Cuáles son sus obligaciones?
Ofelia De Lorenzo: Al objeto de alcanzar el diagnóstico y consiguiente tratamiento, adquiere un papel primordial la elaboración del historial médico entre el que se engloba la anamnesis, esto es, la información que aporta el paciente tanto sobre antecedentes clínicos de interés como sintomatología.
El paciente tiene la obligación de colaborar de forma honesta y veraz, en la medida de sus posibilidades para que este pueda efectuar un diagnóstico y tratamiento correcto del mismo. De igual manera, resulta de vital importancia y dentro del seguimiento que del tratamiento médico se efectúe del paciente, que este siga las pautas médicas que se le indiquen.
La falta de colaboración y/o la omisión de antecedentes clínicos por parte del paciente, puede determinar la exención de responsabilidad por parte del facultativo en aquellos supuestos en los que una actuación que pudiera tacharse de errónea haya sido condicionada por la falta de colaboración del paciente.
¿En qué situaciones podría ser reprochable el error de diagnóstico?
Ofelia De Lorenzo: Con carácter general, el error de diagnóstico no es penalmente relevante a no ser que sea de excesiva gravedad.
Civilmente, no todo diagnóstico equivocado resulta reprochable y provoca inexcusablemente responsabilidad. Solamente se incurrirá en responsabilidad el sanitario que diagnostique equivocadamente por manifiesta ignorancia o por no emplear los medios adecuados.
En definitiva, la obligación del médico es realizar las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, solo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad. Al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles.
En cualquier caso, no se puede cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles. En todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen.
Pablo Montalvo: Hay que diferenciar entre el ámbito de la responsabilidad civil y la penal.
En el ámbito de la responsabilidad penal, el error de diagnóstico no genera responsabilidad salvo que el mismo sea burdo o injustificable.
En cambio, en el ámbito civil/patrimonial generará error de diagnóstico el cual no sea excusable en base a la sintomatología que refiera el paciente y el resultado de pruebas y exploraciones.
Es decir, si el profesional diagnostica en base a la sintomatología y el resultado de las pruebas, el hecho de que a posteriori se compruebe que dicho diagnóstico era erróneo no generará responsabilidad.
¿Cuál es el nivel de responsabilidad que tiene el médico residente?
Ofelia De Lorenzo: En mi opinión la responsabilidad tanto puede provenir de la extralimitación del residente por acometer tratamientos para los que no está adecuadamente preparado o sin la presencia, supervisión y control del jefe clínico, como por el defectuoso cumplimiento de sus especiales funciones docentes por parte de este, y la verdad es que tipo de responsabilidad no son infrecuentes, son las culpas compartidas -de especialista y de MIR-.
Pablo Montalvo: La responsabilidad del residente dependerá de varios factores. En primer lugar, habrá que tener en cuenta ante qué tipo de residente estamos, ya que las competencias y el grado de autonomía de un R1 no es lo mismo que un R5.
Las situaciones que vemos respecto a los riesgos de incurrir en responsabilidad del residente son tres:
Cuando el residente no es supervisado de manera correcta o el adjunto le delegue actuaciones que por su experiencia no está capacitado, responderá este último. (Ejemplo: Alta a un paciente por residente de primer año que el adjunto sin valorar la situación le dice que le dé el alta).
Cuando el residente se extralimita de sus funciones y actúa por su propia cuenta, responderá en aquellos casos que tenga que solicitar ayuda o supervisión al residente y no lo haga (Ejemplo: Alta de paciente por residente de primer año que no avisa al adjunto de ello).
Responderá el residente cuando incurra en una actuación inadecuada y contraria a la lex artis respecto a su responsabilidad y capacidad. (Ejemplo: Residente de quinto año de Medicina Interna que no diagnostica en urgencias un infarto y el paciente fallece).
¿El centro sanitario? ¿En qué situaciones tiene una responsabilidad directa?
Ofelia De Lorenzo: La responsabilidad civil derivada de la aplicación del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias, implica la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva al centro sanitario.
No obstante, la responsabilidad al amparo de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios solo puede proyectarse sobre los aspectos organizativos o funcionales del servicio sanitario y no puede alcanzar a los daños imputables a los actos médicos propiamente dichos.
Estos supuestos suelen versar sobre casos de infecciones contraídas o reactivadas en el propio medio hospitalario o a consecuencia de transfusiones de sangre, de fallos en determinados dispositivos de implante o en el instrumental quirúrgico de una intervención. Es decir, de daños desproporcionados en relación con el escaso riesgo atribuible en principio a una determinada intervención.
Pablo Montalvo: Cuando tratamos la historia clínica, se confunde, a veces, las violaciones a la intimidad con los accesos indebidos a la confidencialidad, siendo, sin embargo, claramente diferentes. Si alguien accede, fuera de las condiciones de autorización, a un archivo sanitario comete una violación de la intimidad (respecto del titular de la información) y el centro sanitario en donde reside el archivo incurre en responsabilidad por el quebrantamiento del deber de confidencialidad por custodia deficiente.
¿Qué puede ocurrir en los casos de falsificación de la historia clínica y de las recetas médicas?
Pablo Montalvo: El caso de la falsificación de la Historia Clínica lo vemos en aquellos supuestos que, en el contexto de un procedimiento judicial, ya sea civil o penal, el profesional modifica anotaciones de la historia para justificar su actuación.
En estos casos, el médico puede ser condenado hasta 6 años de prisión y el mismo tiempo de inhabilitación, con independencia que la falsificación de la historia se haga en una asistencia en un centro público o privado.
Respecto al caso de falsificación de recetas, podríamos estar en un caso en el que concurra igualmente el delito de estafa, con el consiguiente concurso de delitos.