La difícil decisión que afronta el Supremo sobre la 'ley de nietos'

Somos un país extraño. Un asunto jurídico-técnico se convierte en un enfrentamiento político, hasta el punto de que los juristas de guardia acaban coincidiendo con las posiciones de los partidos de sus amores.

Me estoy refiriendo, lógicamente, a la suspensión cautelar de los efectos electorales respecto de quienes, inscritos o pendientes de inscripción en el Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA), obtuvieron la nacionalidad española al amparo de la disposición adicional octava de la Ley 20/2022, de Memoria Democrática (ley de nietos).

Una suspensión acordada la semana pasada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Desde que el ministro Félix Bolaños criticó la decisión el mismo 8 de septiembre, por privar del sagrado derecho de voto a miles de españoles, la izquierda política y mediática ha seguido su estela, incluido un duro editorial de un periódico antaño más equilibrado.

En el extremo contrario, al Supremo le han llovido las felicitaciones por impedir un fraude electoral masivo.

Como es imposible escapar a esa dicotomía, me parece que lo mejor es —siguiendo a Edward Carr, quien en ¿Qué es la Historia? exigía revelar la postura del autor— confesar mis inclinaciones.

Me hubiera gustado que la ley de nietos diera la nacionalidad a todos los hijos y nietos de españoles que abandonaron España en el pasado, tal y como propuso Ciudadanos durante la tramitación de la Ley de Memoria Democrática, mediante una enmienda que fue rechazada tanto por el Congreso como por el Senado en el otoño de 2022.

También habría preferido que esa concesión de nacionalidad a los descendientes de expatriados se hubiera aprobado por ley orgánica. Pues, a mi juicio, la atribución de la nacionalidad proyecta efectos directos sobre el ejercicio de derechos fundamentales, entre ellos el sufragio.

Sin embargo, el legislador ha mantenido la regulación de la nacionalidad en el ámbito de la ley ordinaria.

Hechos estos preliminares, empezaré por el principio, ab ovo.

Como todos sabemos, la ley de nietos determina que "los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y que, como consecuencia de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española, podrán optar a la nacionalidad española".

También es muy conocida la "Instrucción de 25 de octubre de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre el derecho de opción a la nacionalidad española establecido en la disposición adicional octava de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática". Una instrucción que establece la forma en que los registros civiles deberán aplicar la ley de nietos.

Nótense las prisas: sólo seis días de diferencia entre ambas normas, mientras que una circular similar para la Ley de Memoria Histórica de 2007 llegó casi un año después.

Lo importante de esta instrucción es que no se limitó a dar instrucciones a los registros civiles sobre cómo aplicar la ley de nietos, sino que se permitió interpretarla de una forma muy original.

Decidió considerar que, en la frase que he transcrito, hay dos grupos. Por un lado, los hijos y nietos de españoles que hubieran partido al extranjero. Y, por otro, los hijos y nietos de españoles exiliados.

Es decir, que donde la mayoría de las personas leemos dos requisitos acumulativos, español y exiliado, la señora Sofía Puente Santiago, firmante de la Instrucción, interpreta que hay dos grupos diferenciados.

Pero además, ordenó: "Se presumirá la condición de exiliado respecto de todos los españoles que salieron de España entre el 18 de julio de 1936 y el 31 de diciembre de 1955".

Dos decisiones polémicas por las cuales la Instrucción cambió en la práctica el requisito de ser un exiliado por el de simplemente ser un expatriado, un español emigrado.

"La Instrucción dictada por Sofía Puente cambió en la práctica el requisito de ser un exiliado por el de simplemente ser un expatriado, un español emigrado"

No hace falta ser un Ulpiano o cualquier otro de los grandes comentaristas del Digesto para considerar que esa instrucción es ilegal. Porque, al ampliar los supuestos que permiten la adquisición de la nacionalidad, interpreta la ley de nietos justo en el sentido que quiso Ciudadanos y los plenos del Congreso y del Senado rechazaron.

Como El Cid en Valencia, el partido liberal logró un éxito después de muerto.

La Instrucción fue recurrida por la Asociación por la Reconciliación y la Verdad Histórica. Pero el recurso fue inadmitido en abril de 2023 por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por falta de legitimación activa de la asociación, al considerar que sus fines estatutarios de defensa del patrimonio histórico no le conferían un interés legítimo suficiente para impugnar aquella Instrucción.

Y ahí terminó la impugnación directa de esa norma con visos de ilegalidad, sin que los tribunales llegaran a pronunciarse sobre el fondo.

Pero que no prosperara esa impugnación directa no significa que la legalidad de la Instrucción haya quedado judicialmente establecida.

La Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, permite la impugnación indirecta de las disposiciones generales: cuando se recurre un acto administrativo, puede discutirse la legalidad de la norma que le sirve de fundamento.

Así las cosas, llegamos a la reunión de la Junta Electoral Central (JEC) de 16 de julio de 2026.

En ella se discutió qué hacer ante diversos escritos presentados por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) y varias formaciones políticas sobre el crecimiento del censo electoral originado, según ellos, por la ilegal ampliación del ámbito de aplicación de la ley de nietos que hizo la Instrucción.

La mayoría de la JEC respondió con un exquisito argumento formal: pronunciarse sobre las circunstancias y el procedimiento de adquisición de la nacionalidad excedía sus competencias.

Tampoco le correspondía valorar la constitucionalidad de la ley ni de sus disposiciones de desarrollo, tarea reservada al Tribunal Constitucional y a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por el contrario, cuatro vocales consideraron que era necesario entrar en el fondo del asunto porque la Instrucción ampliaba el censo contra legem, sin respetar lo dispuesto por la ley de nietos.

Diré de pasada que volvió a producirse aquí una división entre juristas insólita hasta el momento histórico de analizar la Ley de Amnistía: los juristas progresistas mantuvieron una interpretación formalista y los conservadores, una antiformalista, transmutando así las tradicionales posiciones de ambos grupos.

Dejemos a un lado las polémicas medidas cautelares adoptadas por el Tribunal Supremo —que me parecen proporcionales — y vayamos al futuro.

¿Qué posición debe adoptar finalmente el alto tribunal?

"Si se admite que la Instrucción es contraria a Derecho, la única forma de salvar la incongruencia entre mantener la nacionalidad y negar el derecho a voto es anular la Instrucción"

La primera opción es la de confirmar el acuerdo de la JEC, que es, al fin y al cabo, la decisión recurrida.

Una decisión formalmente plausible, pero que me causa una profunda insatisfacción porque es tanto como validar el exceso de una Dirección General que, cinco días después de publicarse la Ley de Memoria Democrática, amplió los supuestos de adquisición de nacionalidad que el legislador había establecido.

No parece que esa sea la mejor forma de hacer efectivos un buen número de mandatos constitucionales, entre los que destacan: España es una monarquía parlamentaria (art. 1.3), se garantiza la jerarquía normativa (art. 9.3), la nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley (art. 11.1) y la Administración actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103.1).

Si el Tribunal Supremo se adentrara por la vía propuesta por el voto particular, y decidiera anular el acuerdo de la JEC y ordenar que la Oficina del Censo Electoral sólo practique las altas correspondientes cuando el optante hubiera acreditado la causa del exilio exigida por la Ley de Memoria Democrática, podríamos decir que se respeta el derecho fundamental al voto de los españoles que estén debidamente incluidos en el censo.

Un censo que, según el razonamiento del auto de medidas cautelares, se vería afectado por las altas indebidas.

Pero, a cambio, se crearía una nueva categoría de españoles: aquellos que, siendo plenamente españoles, no tienen derecho a voto.

En sede académica he defendido que un supuesto así es democráticamente aceptable y constitucionalmente posible, pero sólo si el legislador orgánico lo crea, no un acuerdo de la Junta Electoral o una sentencia del Tribunal Supremo.

Como las dos posturas en el seno de la JEC nos llevan a resultados jurídicamente insatisfactorios, y la presión ambiental contrapuesta para adoptar una de ellas es más que evidente, nos encontramos en un supuesto al que le es aplicable la famosa frase que popularizó el juez Holmes en un pleito de monopolios allá por 1904: los grandes casos, como los difíciles, crean mala jurisprudencia.

Claro que después de recordar la frase, hay que decidir el caso concreto. Y, en mi modesta opinión, creo que si se admite que la Instrucción es contraria a Derecho por dictarse sin cobertura legal, la única forma de salvar la incongruencia entre mantener la nacionalidad (la causa) y negar el derecho a voto (su efecto) es anular las dos normas ilegales de la Instrucción.

Estas anulaciones tendrían que proyectarse también sobre las inscripciones registrales de nacionalidad practicadas a su amparo que no cumplan los requisitos legales. Para ello deberían activarse individualmente los procedimientos de revisión o rectificación correspondientes, con audiencia de sus titulares.

Se me podrá objetar que una sentencia así gana en coherencia lógica (se han anulado la causa ilegal y su efecto), pero no soporta un análisis formal, empezando porque los asientos registrales deben ser rectificados en el orden civil y no en el contencioso, según ordena la Ley del Registro Civil.

"Ya tenemos precedentes en los que sentencias contenciosas han dejado sin efecto adquisiciones de nacionalidad"

Sin embargo, ya tenemos precedentes en los que sentencias contenciosas han dejado sin efecto adquisiciones de nacionalidad.

Es el caso de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de noviembre de 2025, que anuló la resolución administrativa de concesión de la nacionalidad por residencia porque el interesado no había acreditado su conocimiento del español.

Si el origen de la inscripción es un acto o norma administrativa, es perfectamente admisible que una sentencia contenciosa provoque su rectificación.

También cabe una posibilidad que llamaré moderada: declarar la nulidad de las dos normas de la Instrucción que exceden el marco legal, prohibiendo su aplicación pro futuro, pero no ordenar la nulidad de las inscripciones de nacionalidad ya realizadas a su amparo.

Porque el artículo 73 LJCA dispone que la anulación de una disposición general no afecta por sí misma a la eficacia de los actos administrativos firmes que la aplicaron antes de que la sentencia produjera efectos generales.

Con todo, acaso se me replique que las Instrucciones no son recurribles porque son meras circulares de eficacia interna, normas de organización dirigidas a los registros pero no a los particulares.

Pero tal objeción es muy débil, porque esta Instrucción tiene efectos ad extra, sobre los ciudadanos. Y es jurisprudencia constante del Supremo que en esos casos no pueden ser calificadas de normas internas, sino que tienen naturaleza reglamentaria.

Pero, y esta sería la tercera objeción, los recursos se han presentado contra el acuerdo de la JEC, no contra la Instrucción.

Sin embargo, tampoco esta es una objeción definitiva: precisamente la impugnación indirecta existe para permitir que, al recurrirse un acto de aplicación, como son las inscripciones en el CERA que traen causa de la Instrucción, pueda examinarse la legalidad de la disposición general que constituye su fundamento (art. 26 de la LJCA).

En fin, sea cual sea la sentencia del Tribunal Supremo, esperemos que sea rápida —antes de cualquier proceso electoral —, bien argumentada y, a ser posible, por unanimidad.

De esa forma se complicarían las acusaciones tan exageradas de estos días sobre un golpe de Estado judicial que se oyen por un bando, y las efusivas felicitaciones del otro bando por haber parado un pucherazo electoral.

¡Que Temis, la diosa de la Justicia, ilumine a los magistrados que tienen que sentenciar este caso tan difícil y tan politizado!

*** Agustín Ruiz Robledo es catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada y Visiting Academic en la Universidad de Queensland en Brisbane.