El acuerdo del Consejo de Ministros para congelar durante tres años la fusión de BBVA y Sabadell, en plena opa hostil, ha despertado todas las alarmas en el sector jurídico del derecho de los negocios por el precedente que supone como bloqueo político de futuras operaciones de fusión en España.
De todos es sabido que las opas no salen si los gobiernos no quieren, pero las argumentaciones jurídicas sobre los bienes "intangibles" de interés general de este caso, único en Europa, son cuando menos "muy cuestionables" y susceptibles de llevar ante el Tribunal Supremo.
Esa es la conclusión en la que coinciden varios especialistas en Competencia consultados que tratan a diario con este tipo de operaciones, con la premisa de que la "autorización" que Carlos Cuerpo pretende darle es una "prohibición de facto" que pone en duda el principio de seguridad jurídica de nuestro sistema legal.
La propia Cani Fernández, presidenta de la CNMC, advertía esta semana desde los cursos de verano de la APIE de que la Ley de Defensa de la Competencia no aclara bien hasta dónde puede entrar el Gobierno a condicionar una opa, lo que le da mucho margen para imponer criterios de interés general.
Las explicaciones del acuerdo dadas por el Gobierno apuntan cuestiones como el derecho a la vivienda y las iniciativas inmobiliarias del Sabadell para justificar criterios generales de "política social" que podrían romperse con una "consolidación abrupta" de ambos bancos.
En esa parte de la política social tampoco se recomienda unificar la actividad de las fundaciones de ambos bancos, a las que Sabadell dedica 5 millones y BBVA más de 22, porque una "integración repentina" puede disparar las "incidencias entre los clientes".
Para defender el criterio general de "cohesión territorial", se alude al desarrollo rural e incluso a la normativa europea sobre zonas desfavorecidas que, en el caso que nos ocupa, se centran en Cataluña, Valencia y Baleares, cuyos niveles de renta están por encima de la media europea.
Ainhoa Veiga, experta en Competencia y socia de Araoz & Rueda, advierte que hay partes del acuerdo que menoscaban las opciones de competir de los dos bancos, sobre todo la obligación, a tres años vista, de hacer una planificación sobre esos criterios que supervisará un organismo estatal para ver si amplía la moratoria.
A su entender, "sería muy bueno que interviniera el Supremo para definir el alcance al que se puede llegar a la hora de aplicar esos criterios de interés general", para preservar el principio de seguridad jurídica que puede suponer la "prohibición de competir".
Para Pedro Callol, socio de Callol, Coca & Asociados, "pese a los intentos del Gobierno, la condición del Acuerdo del Consejo de Ministros puede calificarse de gravosa y, quizás, contraria al principio de proporcionalidad o mínima intervención administrativa".
Callol recuerda que el Tribunal Supremo ya ha anulado en el pasado condiciones en materia de control de concentraciones por ser desproporcionadas.
La mayor parte de los juristas consultados cercanos al caso advierten que esta decisión se salta la finalidad de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia de 2007, que perseguía frenar la arbitrariedad de la Administración y dejaba su actuación a la mejora de las condiciones, no a un bloqueo de una operación de mercado.
Bufetes especializados como MLAB, alertan de la complejidad que supondría que BBVA nombrara los consejeros del Sabadell, en caso de ganar la opa, con la obligación de mantener autonomía en la gestión y maximizar el valor de cada banco por separado.
De nuevo, la dificultad de establecer el alcance concreto de una condición genera inseguridad, además de no especificar cómo va a vigilar la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa (SEEAE) que las dos entidades han respetado los intereses generales, ni qué regulación va a aplicar.
Para juristas como Rafael Allendesalazar, socio director de MLAB, y la mayor prte de los expertos consultados, es curioso el esfuerzo por justificar que la concentración podría afectar a intereses generales distintos de la defensa de la competencia, remitiéndose a otras fusiones anteriores en las que el Gobierno no intervino.
Derecho comunitario
Frente a la seguridad con la que el Gobierno alude en su análisis sobre el cumplimiento de la normativa comunitaria, los juristas de competencia advierten que la cuestión puede llegar a Bruselas.
Si bien es cierto que son dos bancos españoles y la normativa interna es la principal, el hueco legal para ponerlo en duda no está tanto en la legislación común sobre Competencia, como en cuestiones del Tratado Fundacional y las libertades y garantías que avala, como la libre circulación de personas y capitales.
"Desde la perspectiva del Derecho comunitario existe jurisprudencia y práctica administrativa reciente que condena los intentos por parte de los Estados miembros de aferrarse a principios de ‘interés general’ no debidamente justificados para interferir en fusiones y adquisiciones", advierte Pedro Callol.
Dentro del análisis realizado, a los juristas les sorprende además el interés del equipo legal de Carlos Cuerpo en "ponerse la venda antes que la herida" y justificar el cumplimiento de la normativa comunitaria sin tener todavía ninguna demanda real que lo haya puesto en duda.
Desde el BBVA se estudian en estos momentos todas las opciones, desde dejar la opa hasta mantenerla e ir al Supremo en busca de unas cautelares que frenen las condiciones impuestas.
Los abogados consultados advierten que sería complicado ganar unas cautelares de este tema, porque al ser de condición única, sería casi una sentencia en el fondo más que en la forma, pero en el plazo de un año la Sala de lo Contencioso podría aclarar mucho unos extremos importantes de cara a futuras operaciones.