La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha acordado mantener para la cita electoral del 29-N las medidas cautelares sobre el censo electoral que acordó el pasado 10 de septiembre. Ello significa que, en principio, no podrán votar en los próximos comicios generales 163.020 nuevos electores, extranjeros que han sido nacionalizados al amparo de la Ley de Memoria Democrática en su disposición adicional octava, bautizada como 'ley de nietos'.
¿Ninguno de ellos podrá votar? No. El alto tribunal ya estableció en septiembre una excepción que sigue en vigor: podrán votar aquellos nacionalizados respecto a los que los Registros Consulares hayan certificado que cumplen la Ley de Memoria Democrática. Es decir, que nacieron fuera de España de ascendientes originariamente españoles que tuvieron que exiliarse durante el franquismo por razones políticas, ideológicas o de orientación sexual.
La suspensión del voto pesa sobre quienes han sido nacionalizados gracias a una polémica Instrucción que dictó el Ministerio de Justicia en 2022.
Yendo más allá de lo establecido en la Ley de Memoria Democrática, esa Instrucción indicó que "se presumirá la condición de exiliado respecto de todos los españoles que salieron de España entre el 18 de julio de 1936 y el 31 de diciembre de 1955".
Basta con "acreditar la salida del territorio español", dice la Instrucción. Con ello, abrió la puerta a la nacionalización de los descendientes de españoles que abandonaron el territorio nacional en ese período, aunque ello no se debiera a razones políticas, ideológicas, de creencia o de identidad sexual, como exigía la Ley de Memoria Democrática.
Los extranjeros nacionalizados por aplicación de la controvertida Instrucción han sido inscritos en el censo electoral, pese a que han obtenido la condición de españoles con claros visos de ilegalidad.
Éste es el problema de base al que se ha enfrentado el Tribunal Supremo. Su decisión ha sido suspender cautelarmente el ejercicio del voto por todos los nacionalizados por la 'ley de nietos', ya que la Administración (Oficina del Censo Electoral y registros consulares) dice no ser capaz de distinguir entre quienes cumplen los requisitos de la Ley de Memoria Democrática (y, por tanto, han accedido correctamente al censo y deberían poder votar: para eso el TS abrió la puerta a las certificaciones) y quienes figuran en el censo de forma irregular por haber sido nacionalizados gracias a la Instrucción.
Sus principales argumentos son los siguientes:
1. La importancia del censo
"En un sistema de democracia parlamentaria representativa como el que fue instituido por la Constitución de 1978, el procedimiento de elección de los parlamentarios, que son los representantes de la voluntad de los ciudadanos y, a su vez, titulares estos últimos de la soberanía nacional, tiene la mayor relevancia para la legitimidad de las instituciones democráticas y, sobre todo, del Estado de derecho".
"Que el procedimiento de elección de los representantes venga revestido, desde el inicio hasta el final, de las necesarias garantías de transparencia y objetividad, en su aplicación práctica, junto con la vigencia del principio de igualdad, constituye un pilar esencial del Estado de Derecho".
"La limpieza y pulcritud en la relación de electores incluidos en el censo constituye un valor supremo del que deben despejarse las más mínimas dudas de oscuridad o irregularidad".
2. Los demás 38,7 millones de electores
"El derecho de participación política de los ciudadanos, en su vertiente del derecho de sufragio, activo y pasivo, debe ejercitarse no sólo en condiciones de igualdad y de libertad sino también rodeado de las necesarias garantías que aseguren no sólo la veracidad y exactitud de la voluntad ciudadana expresada en el voto, sino también que aquel ciudadano español, que, incluido en la relación de electores, vaya a depositar su voto en una urna electoral tenga la seguridad y certeza de que, junto a él, todas las demás personas que ejerzan aquel derecho, cumplen los mismos requisitos que él, de tal manera que, en lo que ahora es de interés, la votación se realice sin la más mínima duda de oscuridad o de irregularidad en la lista de electores que tengan derecho a voto, por figurar legalmente inscritos en el censo electoral, al haber cumplido todas las exigencias establecidas por el texto constitucional y en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General".
"Sólo de esta manera es posible alcanzar una de las más importantes exigencias del Estado de Derecho, cual es el de la pulcritud y limpieza del proceso electoral, que permita la elección directa de los representantes parlamentarios, en cuanto mandatarios de la soberanía nacional que ostenta el pueblo español".
3. El riesgo
"El riesgo de que se constituya irregularmente un censo de electores, en este caso el CERA [censo de españoles residentes en el extranjero], sin las exigencias de exactitud, veracidad, igualdad, objetividad y transparencia que exige la celebración de un proceso electoral en una democracia parlamentaria representativa como es la española, sigue persistiendo".
Ese riesgo se mantiene en el censo que se utilizará para las elecciones del 29-N, que es el cerrado el pasado 1 de agosto. En él figuran 163.020 nacionalizados, de los cuales hay algunos que sí cumplen la 'ley de nietos' (sus ascendientes sufrieron realmente exilio), pero otros no (han sido nacionalizados presumiéndose el exilio de sus padres o abuelos).
4.El interés general y el derecho al voto
"El interés general de preservar la pureza del proceso electoral, (...) y la constatación de una regular y conforme a Derecho relación de electores inscritos en el Censo correspondiente, en este caso el CERA, debe prevalecer sobre el derecho de sufragio de quienes figuran inscritos en aquel censo respecto a los cuales la Administración no ha aclarado las condiciones en que se realizó aquella inscripción y la trazabilidad de su acceso al Registro Consular correspondiente".
"El derecho de sufragio queda supeditado a intereses generales de carácter supraindividual, entre los que se encuentra el de preservar la veracidad e inexistencia de irregularidades en el censo electoral, que debe prevalecer sobre el interés particular del ciudadano".
“El interés general que subyace en la necesidad de preservar la corrección, claridad y transparencia de todo el proceso electoral y, en concreto, del censo correspondiente, en cuanto presupuesto indispensable para el ejercicio del derecho de sufragio y, en definitiva, para la eficacia y prevalencia de la expresión de la voluntad popular, que es la titular de la soberanía nacional, tiene tanta relevancia que la eventual existencia de una quiebra de la veracidad y de la exactitud y rigor en la elaboración, modificación de los datos de electores en el censo que pueda apuntar sospechas fundadas de eventuales irregularidades en la relación de posibles votantes en un proceso electoral, así como de las adscripciones territoriales correspondientes, afecta directamente a la democracia representativa, que es, volvemos a insistir, un pilar básico en el Estado de Derecho".
5. Un derecho de configuración legal
"El ejercicio del derecho de sufragio, activo o pasivo, queda siempre supeditado a las exigencias constitucionales y legales, pues la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia reiterada de esta Sala han destacado que el derecho de participación en asuntos públicos es de configuración legal".
"La condición de nacional español y la inscripción en el CERA no lleva aparejada automáticamente y en todos los procesos electorales, el ejercicio del derecho de sufragio activo. En las elecciones locales y a cabildos insulares, estos nacionales no tienen derecho al voto, precisamente porque el legislador así lo ha prohibido. Se entiende que, en estos casos, prima el interés general de la proximidad residencial del elector, sobre el derecho de sufragio activo del ciudadano inscrito en el censo de no residentes".
"Del mismo modo, el artículo 3.1.a) de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General disocia, también, nacionalidad de derecho de sufragio al privar del derecho de sufragio activo a los condenados por sentencia judicial firme a la pena principal o accesoria de privación del derecho de sufragio".
"En consecuencia, el derecho de sufragio, en su doble modalidad, no es un derecho de carácter absoluto e ilimitado, sino que queda supeditado a su configuración legal y, también, a intereses generales de carácter supraindividual, entre los que se encuentra el de preservar la veracidad e inexistencia de irregularidades en el censo electoral, que debe prevalecer sobre el interés particular del ciudadano".
6. La falta de respuesta del Gobierno
"A la fecha del presente auto, cuando ya ha transcurrido un mes desde la adopción de las medidas cautelares encaminadas a que se garantice la corrección del censo electoral, la Sala y las partes en este procedimiento desconocen absolutamente si se ha iniciado el desglose de expedientes; de haberse iniciado, cuántos expedientes han sido ya clasificados conforme al criterio establecido en el Auto, así como la trazabilidad de los mismos, para que esta Sala pudiera valorar el grado de cumplimiento de las órdenes cursadas".
"El nivel de cumplimiento de lo ordenado el 10 de septiembre de 2026 es inexistente o, al menos, desconocido porque la representación de la Administración General del Estado y del Instituto Nacional de Estadística, a los que incumbe la ejecución de lo acordado en la resolución de esta Sala, no han aportado ningún documento que acredite cuántos expedientes han sido desglosados o, al menos, cuál es el grado de cumplimiento alcanzado".
"En estas circunstancias, persisten las razones que llevaron a esta Sala a adoptar una medida tan excepcional como la acordar la suspensión cautelar de las inscripciones en el CERA y de los efectos electorales de las inscripciones ya realizadas, por falta de constancia absoluta del cumplimiento, siquiera aproximado del estado de la cuestión. No puede alegarse imposibilidad material de ejecución de una orden judicial cuando la causa del incumplimiento reside en la propia Administración responsable de cumplirla".
7. Podrían haber votado los censados correctamente
"Las alegaciones presentadas por el Abogado del Estado y los informes adjuntados no aportan dato alguno que permitan, al menos, tener un conocimiento aproximado de la situación a la fecha de aprobación de este auto, cuando, conforme a lo acordado el 10 de septiembre de 2026, las personas, cuya cifra desconocemos, que hayan acreditado los requisitos establecidos por la disposición adicional octava de la Ley de Memoria Democrática pueden obtener una certificación acreditativa de su condición de nacionales inscritos en el CERA, a los efectos de poder ejercitar su derecho de sufragio".