Los magistrados del Tribunal Supremo Wenceslao Olea y Fernando Román han advertido del "peligro" de que se creen "parcelas de inmunidad" del poder político por la vía de negar anticipadamente la legitimación de los parlamentarios y de los partidos para recurrir indultos como los que beneficiaron a los responsables del 'procés' catalán.
Los dos magistrados han hecho esta llamada de atención en un extenso escrito discrepante en el que explican por qué no están de acuerdo con la decisión de la mayoría de la Sala de negar a diputados catalanes del PP y Ciudadanos, así como al propio Partido Popular y a Vox, legitimación para recurrir los indultos concedidos por el Gobierno de Pedro Sánchez a los condenados por el proceso independentista catalán.
Por un solo voto de diferencia, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS decidió no admitir a trámite ninguno de los 63 recursos interpuestos contra esos indultos, concedidos por razones de "utilidad pública".
Los argumentos de los tres jueces de la mayoría (Segundo Menéndez, Octavio Herrero y Ángeles Huet) se plasman en una resolución conocida este miércoles, contra la que cabe recurso ante la misma Sección.
El auto parte de que es "abrumadora" la jurisprudencia que niega a los partidos legitimación para impugnar las decisiones del Gobierno, "salvo aquellas actuaciones que afecten a la esfera de sus derechos e intereses legítimos".
En el caso de los indultos del 'procés', los demandantes han basado ese "interés legítimo" en que, de un lado, la “violencia ambiental promovida y favorecida por los condenados como instrumento de la trama delictiva” afectó directamente a los cargos públicos y orgánicos de los partidos recurrentes en forma de ataques a sus sedes, escraches e intimidación. De otro, adujeron que el derecho de participación política de sus parlamentarios autonómicos se vio vulnerado como consecuencia de la tramitación de las leyes de transitoriedad y de referéndum del otoño de 2017.
Para la mayoría, sin embargo, ninguna de esas dos circunstancias "guarda relación directa con los hechos determinantes de la condena, pues es a ésta a la que se refiere el perdón contenido" en los decretos de indulto.
Tampoco se ha reconocido legitimación a Vox, que ejerció la acusación popular en el juicio del 'procés'. Esta actuación no se considera suficiente "dados los diferentes planos en que se sitúan el derecho fundamental a la ejecución de las sentencias, que se ubica en un ámbito puramente jurisdiccional, y el ejercicio por el poder ejecutivo del derecho de gracia, que se sitúa en el ámbito de la actividad administrativa".
"La defensa de la Constitución (...) como objeto de la actividad de los partidos políticos y de los representantes parlamentarios es un aspecto inherente a la acción política, pero no supone el establecimiento de una relación específica entre su función y cualquier acto administrativo que pueda interpretarse como contrario a los valores constitucionales defendidos en sede parlamentaria", afirma la resolución.
"Los partidos políticos no tienen atribuida la representación de la sociedad ni del interés general ni de los bienes jurídicos colectivos en la jurisdicción contencioso administrativa. Ninguna previsión del legislador así lo establece", agregan.
A su juicio, ello no significa que en estos casos, en que los delitos indultados no tienen una víctima concreta sino que afectan al conjunto de la ciudadanía, "se cree un espacio de inmunidad al control jurisdiccional". Los indultos son "plenamente susceptibles de tal control", aunque la Sala no dice quién estaría legitimado para impugnarlos.
Voto discrepante
"Se debería haber hecho una reflexión sobre quién puede ostentar legitimación en casos en los que los delitos indultados no afectan a un perjudicado en concreto, sino al conjunto de la ciudadanía por atentar contra bienes de titularidad colectiva", replican los dos jueces discrepantes.
Román y Olea recuerdan que entre los recurrentes hay personas particulares, asociaciones, un partido político con representación en el Parlamento español (el PP), otro que ejerció la acusación popular en el juicio del 'procés' (Vox), miembros del Parlamento de Cataluña en el momento de la comisión de los delitos y que obtuvieron del Tribunal Constitucional la declaración de haberse vulnerado sus derechos fundamentales (los diputados catalanes de Ciudadanos) y los parlamentarios catalanes del PP.
"Resulta realmente sorprendente que deneguemos la legitimación activa de los recurrentes en todos y cada uno de los sesenta y tres recursos interpuestos, sin precisar, en un asunto de la magnitud del que ahora examinamos, quién podría entonces ostentar esa legitimación", señalan.
"Los representantes públicos no tienen un derecho más amplio a la legitimación, pero tampoco menos", sostienen. "Evidentemente, no es buena la judicialización de la política, pero más peligro ofrece la creación de parcelas de inmunidad de control jurisdiccional que, por principio, están proscritas en nuestro Derecho, y más aún si son conseguidas por la vía de una extremada exigencia de la legitimación de parlamentarios, grupos o partidos políticos".
Para estos magistrados, en un momento del procedimiento "tan embrionario" no puede afirmarse que ninguno de los recurrentes tenga legitimación. Ello "ni es acorde a la regulación que de la legitimación se hace en nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ni es congruente con la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Supremo". Esta jurisprudencia contempla, también de forma reiterada, que la legitimación es una cuestión a resolver en sentencia.
"Especiales circunstancias"
El caso de los indultos del 'procés', además, "ofrece particularidades que nos llevan a considerar que no resulta conveniente que nos pronunciemos en este momento procesal sobre la aducida falta de legitimación de los recurrentes (o, por ser más precisos, de la mayoría de ellos)".
Esas "especialísimas circunstancias" abarcan desde la "gravedad verdaderamente excepcional de los delitos" cometidos ("no comparable con la que pudieran haber tenido los miles de delitos que han sido objeto de indulto en España") hasta su repercusión nacional e internacional, el hecho de que fueron cometidos por personas con responsabilidades institucionales y "no afectaron solo a una persona o a un grupo reducido de personas en el ámbito de Cataluña. Tuvieron como sujetos pasivos a todos y cada uno de los ciudadanos españoles".
Para Román y Olea, no hay cobertura legal ni justificación conceptual para que sólo se reconozca legitimación a las víctimas que hayan sido expresamente consideradas como tales en la sentencia penal. O, dicho de otro modo, "no cabe negar la posibilidad de que haya sujetos que puedan haber sido afectados en sus derechos o intereses de manera relevante y que, sin embargo, no hayan participado en el proceso penal ni hayan sido aludidos nominalmente en la sentencia condenatoria".
En una fase procesal inicial, sostienen, solo debe ser rechazada la legitimación activa de los recurrentes cuando su carencia sea "ostensible, palmaria o incontestable", lo que, a su parecer, no sucede en este caso.
Los magistrados discrepantes no afirman que los recurrentes tengan legitimación, sino que "la decisión mayoritaria no ha tenido en cuenta que de lo actuado hasta este momento procesal, de las alegaciones de las partes y de las demás circunstancias no cabe extraer anticipadamente, como conclusión definitiva e irreversible, la palmaria falta de legitimación activa de todos los recurrentes".
Según su criterio, sería posible apreciar una legitimación sustentada en una afectación suficiente intensa de los derechos o intereses de un sujeto determinado" pese a no haber sido identificado en la sentencia penal como víctima, ofendido o perjudicado por el delito.
"Bastaría con que dicha afectación pudiera deducirse claramente de la propia sentencia condenatoria. O que quien alegue ostentar dicha legitimación justifique tener legítimo interés en recurrir el indulto por estar en condiciones de acreditar que entre los hechos constitutivos del delito sobre el que se proyectó el indulto acordado por el Gobierno y sus derechos o intereses afectados existe una conexión directa", añaden.
En este sentido, consideran que debe tenerse presente "la afectación producida, de manera especial, a quienes ostentaban una representación política y que, como consecuencia de los hechos delictivos cometidos, se vieron perturbados en el ejercicio de sus funciones de representación política".
A su parecer, hay "razones suficientes para no descartar precipitadamente, en este trámite de alegaciones previas, que un partido político con representación en el Parlamento nacional pueda ostentar legitimación activa para interponer un recurso contencioso-administrativo contra un acto de otorgamiento de indulto cuando el delito sobre el que éste se proyecta ha comportado, de modo directo e incontrovertible, un alzamiento contra la soberanía nacional residenciada en el pueble español, constatada adicionalmente por el Tribunal Constitucional".
La legitimación debería haber sido dirimida, por tanto, en la sentencia que pusiera fin al proceso "una vez tramitadas las fases de alegaciones y prueba, con plena garantía para todas las partes".
Así se hizo en el caso de los recursos del PP y Vox contra el nombramiento de Dolores Delgado como fiscal general, a la que apelan los magistrados de la mayoría pero sólo en lo referido a la desestimación de la legitimación de los partidos.