El Gobierno madrileño ha pedido al Tribunal Superior de Justicia de Madrid que tumbe la resolución en la que el juez Alfonso Villagómez denegó la ratificación de la Orden aprobada el pasado 18 de agosto por la que, entre otras medidas para luchar contra el rebrote de la Covid-19, se decretaba el cierre de los locales de ocio nocturno y se establecía la prohibición de fumar en la vía pública.

El recurso pretende la implantación de esas restricciones -que en este momento no se pueden aplicar debido a la negativa del juez de lo contencioso-administrativo a ratificarlas- ante el "aumento significativo y notorio" de la incidencia de la Covid "en especial en la Comunidad de Madrid".

Para el Juzgado, la Orden de la Consejería de Sanidad madrileña limita derechos fundamentales "con carácter general", lo que sólo se puede hacer, a su parecer, mediante la declaración del estado de alarma.

El recurso sostiene, en cambio, que el Juzgado "se extralimita en su función" y, además, es incoherente, porque en varios pasajes de la resolución el juez afirma que las medidas que contempla la Orden "no adquieren la categoría de limitación y afectación de los derechos fundamentales" pero luego deniega la ratificación de la norma sobre la base de que los derechos fundamentales no pueden ser limitados "por medio de una disposición administrativa como es la orden de la Consejería de Sanidad".

Incoherencias

Ante esa falta de coherencia de la propia resolución judicial, el Gobierno madrileño pidió una aclaración para que Villagómez concretara si la no ratificación obedecía a entender que la Orden no afecta a los derechos fundamentales.

"Esta aclaración la entendíamos especialmente necesaria", explica el recurso, "pues existe una sustancial diferencia entre no ratificar la Orden por considerar

que (...) solo puede dictarse en el marco de un estado de alarma y entender que la no ratificación obedece a que no hay una afectación de los derechos fundamentales". En este segundo caso, las medidas podrían entrar en vigor sin necesidad de que un juez tuviera que confirmarlas.

La petición de aclaración ha sido rechazada al considerar el Juzgado que su decisión es "de una claridad expositiva y resolutoria fuera de toda duda".

El recurso basa la extralimitación del juez en que afirma que es nula de pleno derecho, por no haberse publicado en el BOE, la Orden del Ministerio de Sanidad de 14 de agosto que aprobó la Declaración de Actuaciones Coordinadas entre el Estado y las comunidades autónomas para hacer frente a la segunda ola de la pandemia.

Esa Orden ministerial fue adoptada por unanimidad en el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y es el marco en el que los Gobiernos autonómicos están dictando medidas de aplicación en sus respectivos territorios.

El recuso no deja de señalar la insólita situación que se está produciendo a raíz de los distintos pronunciamientos judiciales. Señala, en este sentido, que la Consejería de Sanidad de la Comunidad Valenciana dictó el pasado día 17 una "resolución análoga" a la del Gobierno de Ayuso. El Tribunal Superior de Justicia de Valencia "ha entendido, en la correspondiente ponderación de intereses, el carácter preferente de los intereses de protección de la salud" y ha ratificado la norma.

Para los servicios jurídicos de la Comunidad de Madrid, el juez no puede declarar nula la Orden del Ministerio de Sanidad para la realización de actuaciones coordinadas. De un lado, porque "no era preceptiva su publicación" -sostiene- al estar destinada no a la población en general sino a las distintas Administraciones sanitarias. De otro, porque lo que se sometió a ratificación judicial no era la norma ministerial sino la Orden de la Consejería de Sanidad de Madrid.

Respecto a ésta, el recurso critica que el juez, "en lugar de estudiar la afectación de los concretos derechos fundamentales que pudieran tener las medidas adoptadas, realiza una valoración genérica, considerando que el instrumento que permite una suspensión generalizada es la declaración del estado de alarma".

Derechos fundamentales afectados

Sin embargo, la Orden "no pretende una suspensión general y abstracta de los derechos fundamentales", afirma.

Para la Comunidad de Madrid, sólo podría entenderse una afectación de derechos fundamentales en cuatro concretos puntos de la norma que se pretende implantar (y ninguno de ellos es el que se refiere a la prohibición de fumar en vías públicas o al cierre de los locales de ocio nocturno): 

- Se podría apreciar una afectación del derecho de reunión en el apartado de la Orden que "recomienda" a la población reducir los encuentros sociales fuera del grupo de convivencia estable, así como limitar a un máximo de 10 personas las reuniones en espacios cerrados en las que participen individuos que no convivan.

 "Realmente", sostiene el recurso, "en este punto nuestra solicitud [de ratificación judicial de la medida] supone un ejercicio de prudencia, pues dado que estamos ante una recomendación, no habría una limitación del derecho fundamental".

- Puede afectar al derecho a la intimidad la prescripción de que los salones de banquetes deban solicitar los datos identificativos de los asistentes a un evento, incluyendo un teléfono de contacto, y conservar dicha información por si fuera requerida por la autoridad sanitaria en la investigación de un brote epidémico para facilitar su localización.

Según la Orden hasta ahora no ratificada, la recogida de esos datos requerirá el consentimiento del interesado, se deberán conservar durante el plazo de veintiocho días naturales observando las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales y estarán a disposición, exclusivamente, de las autoridades sanitarias y con la única finalidad de realizar el seguimiento de posibles contactos de casos positivos, probables o posibles de la Covid-19.

Por todo ello, la Comunidad de Madrid considera que se produce una afectación "muy moderada" del derecho fundamental a la intimidad.

- Exista una limitación del derecho a la libre circulación de los ancianos que vivan en residencias para personas mayores afectadas por la pandemia, a los que se limitan las salidas.

Según el recurso, esta medida se encuentra justificada en la incidencia que ha tenido el virus en las residencias de ancianos.

"Aunque estamos ante una limitación del derecho a la circulación, la falta de generalidad hace que la decisión pueda ser prevista por esta Administración en el marco de sus competencias, ya que no pretende la suspensión generalizada del derecho de los residentes. La medida siempre se va a aplicar sobre personas concretas y en función tanto de las circunstancias epidemiológicas como del propio centro", argumenta.

- También se produce una afectación del derecho fundamental a la intimidad en la previsión de que los nuevos ingresos en residencias de ancianos, así como sus trabajadores, deban someterse a pruebas PCR.

"Aunque se prevé la realización de una intervención médica sin consentimiento del afectado", indica el recurso, "entendemos que la medida debe ser ratificada por guardar relación con la situación actual y el peligro que se trata de evitar".

De otro lado, la realización de una prueba PCR "no reviste una especial invasión de la persona a la que se le realiza, derivando, en cambio, altos beneficios, ya que permite

conocer si esa persona tiene carga viral y puede transmitirla", añade.

Los servicios jurídicos del Gobierno madrileño sostienen que "la justificación material de todas estas medidas no ha sido puesta en duda" y tampoco está en cuestión "la competencia de la Comunidad de Madrid para la adopción de estas medidas sanitarias".

"De ahí que las consideraciones del auto del Juzgado, refiriendo la necesidad de un estado de alarma para la suspensión de derechos fundamentales, no guarden

relación ni las medidas adoptadas en la Orden ni con el planteamiento efectuado por esta Administración en la solicitud cursada", concluye.

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