Incumplir una norma general, como es el confinamiento decretado por el estado de alarma, no da lugar per se a un delito de desobediencia, incluso si el incumplimiento es reiterado, afirma el titular del Juzgado de Instrucción número 2 de Pontevedra, Xermán Varela, que ha puesto en libertad a un hombre sorprendido múltiples veces transitando por la calle y para quien el fiscal pidió el ingreso en prisión preventiva.

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El hombre, denunciado en varias ocasiones por la Policía entre el 20 de marzo y el 14 de abril por incumplir el confinamiento y por delitos menores de robo, fue detenido el día 15 después de dos incidentes: uno ocurrido en una farmacia, donde presuntamente el sospechoso había intentado apropiarse de unas cremas sin lograrlo, porque las dependientas lo echaron y avisaron a la Policía, y otro en un supermercado, donde supuestamente se adueñó de paquetes de jamón valorados en 41,86 euros. Tras ser localizado, la Policía encontró los envases de jamón entre sus ropas.

En el atestado policial se consignó que el hombre "ofrece resistencia activa sobre los agentes, teniendo que utilizar la fuerza mínima imprescindible para proceder a su engrilletado".

El detenido fue conducido al juez por la supuesta comisión de un delito de "desobediencia o resistencia". Son éstos los que se analizan en la resolución del instructor, que, respecto a los delitos leves de hurto a los que se refiere el atestado, indica que procede deducir testimonio para su investigación en otra causa.

Un mandato concreto

Xermán Varela, hijo del prestigioso exmagistrado de la Sala Penal del Tribunal Supremo Luciano Varela, explica en la resolución que el delito de desobediencia "supone la necesidad de que los mandatos concretos emitidos por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones no sean desconocidos por los destinatarios específicos de ellos".

“La observancia de las normas generales no puede dar lugar más que a cumplimientos o incumplimientos, no a delitos de desobediencia”, indica el juez, que destaca que "sólo se desobedece un mandato concreto" dirigido a una persona determinada. "La norma general, aunque introduzca prohibiciones, no es susceptible por sí misma de ser desobedecida en el sentido penal”.

El estado de alarma, que establece prohibiciones referidas a la circulación de las personas, es una norma de carácter general que impone una actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. "En esa labor podrán tener que emitir concretos mandatos a las personas que infrinjan la prohibición o incluso a otras que aún no han incumplido", señala el instructor, que precisa que el incumplimiento de la prohibición general de transitar por la calle "supone (o puede suponer) una infracción administrativa" sancionada con multa.

En  esos casos, la Policía denuncia a infractor ante el órgano administrativo y "puede (o no), además, requerir a la persona a que cumpla esa norma y ese requerimiento puede (o no) concretarse en una conducta determinada ('vuelva usted a su casa')". Éste sí es un "mandato concreto" cuya desatención constituiría una infracción administrativa y, en determinadas situaciones, podría ser un delito de desobediencia.

"En todo caso", matiza la resolución, "lo desobedecido, a efectos de valoración penal, nunca es la norma general sino el mandato concreto recibido. Por ello debe ser analizado en qué circunstancias se produce ese mandato".

Desobediencia "grave"

En este sentido, Varela subraya que para que la desatención al mandato de la autoridad policial sea delito "la desobediencia debe ser grave". 

"El confinamiento pretende evitar contagios por contacto entre personas o de personas con cosas tocadas por otras personas", indica. "La única forma (parece ser) de ejecutarlo es haciendo una norma general sin excepciones. Eso puede justificar que en todo caso el incumplimiento de la norma general derive en una responsabiliddad administrativa y que una desatención al mandato concreto también tenga esa respuesta administrativa. La consideración como delito de la conducta exige algo más que eso".

Para ponderar la gravedad y dar trascendencia penal a la desobediencia "cabe valorar que se produzca una afectación a la finalidad de la norma que ampara el mandato concreto. Por ejemplo, es más grave desatender el mandato [policial] cuando se está en circunstancias de una propagación posible (por estar contagiado o existir ese riesgo) y también cuando se mina la confianza general en el cumplimiento de la norma de confinamiento (por ejemplo, por hacer ostentación del no cumplimiento del confinamiento en redes sociales)".

Pero el hecho de que una persona sea denunciada varias veces por incumplir el confinamiento "no supone que necesariamente debamos entender que comete delito. Ser denunciado varias veces supone una reiteración de infracciones administrativas, pero en ese hecho, así descrito, no se introduce la conducta delictiva: desatender mandatos concretos", afirma el magistrado.

"Habrá ocasiones en que, además de ser denunciada una persona varias veces, reciba varios mandatos concretos y los desatienda. Entonces habrá que analizar en qué consistió esa desatención", si había o no alguna justificación y valorar la gravedad de la conducta en función de "cómo afecte al principio de autoridad". "Por poner un ejemplo con otra norma: quien conduce varias veces a más velocidad de la permitida incumple la normativa general de Tráfico, pero no por eso comete un delito", explica.

"No consta requerimiento"

En el caso del hombre detenido, el juez subraya el hecho esencial de que no consta que en ninguna de las ocasiones en que fue sorprendido burlando el confinamiento la Policía le realizara requerimiento alguno.

"En la información remitida por la Comisaría no consta expresado ningún requerimiento concreto que hubiera sido practicado", afirma el juez. "Será objeto de esta instrucción, por lo tanto, en primer lugar aclarar si se ha producido algún tipo de requerimiento y/o advertencia, así como los términos de los mismos y la respuesta del investigado". Xermán Varela indica que será una vez que se precisen los hechos cuando cabrá valorar si pudo haber un delito de desobediencia.

Pero, a la hora de decidir sobre la prisión provisional pedida por el fiscal, el instructor constata "la poca solidez de los indicios presentados" debido a la imprecisión del atestado. "Tampoco existe ninguna concreción sobre lo sucedido en el momento de la detención", añade, ni el fiscal se refirió a una supuesta resistencia en sus alegaciones justificadoras de la medida de prisión, que basó en la "habitualidad delictiva" del investigado.

Estado de alarma

“Existe una sospecha muy razonable de que puede que vuelva a incumplir las normas generales, pero no de un concreto acto que se pueda prever y que tenga naturaleza de delito”, responde el juez, para quien la medida de prisión preventiva tampoco se puede justificar por el estado de alarma decretado.

A este respecto, la resolución judicial señala que la regulación legal del estado de alarma, situación adoptada "no sin ciertas críticas doctrinales sobre el supuesto de hecho o el alcance que podían tener las medidas adoptadas", no prevé -a diferencia de lo que sucede en el estado de excepción- que el incumplimiento de las medidas establecidas será motivo de prisión provisional.

En todo caso, "la situación de estado de alarma no supone variación alguna de las normas habituales de valoración de las medidas cautelares" y, en el supuesto del delito de desobediencia, la pena prevista es de multa y otra alternativa de prisión de tres meses a un año, "por lo que está muy lejos de los límites generales de la medida cautelar de prisión provisional”.

En cuanto a fundamentar la prisión provisional en el riesgo sanitario, el juez considera que los posibles peligros para la salud pública “no se concretan en el atestado y, de existir, tienen respuesta en el ámbito administrativo sanitario”.