La Audiencia Nacional ha dado carpetazo a la investigación a varias petroleras, Cepsa, Repsol, Disa, Galp y Meloil, por pactar el precio de la gasolina. El juez Fernando Andreu archiva ahora la causa después de haber admitido a trámite en septiembre de 2015 una querella en la que se ponía de relieve cómo las principales compañías de este país podrían haber estado negociando el precio de las gasolinas, lo que podría provocar un delito de alteración del precio del mercado.

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La base de la investigación era la inspección realizada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), que multó con 32 millones de euros a estas cinco compañías.

A pesar de que por vía administrativa ya fueron multadas -y está pendiente de resolución del recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional-, la Sala de lo Penal de este mismo órgano fijó que el resultado de la vía contenciosa no debía afectar a una investigación por la vía penal. Sin embargo, ahora, el argumento de la Fiscalía, y aceptado por el juez, es que la intervención de la CNMC fue “más que dudosa” y por tanto la causa queda archivada.

Cuando la CNMC inició la inspección por un supuesto cártel del precio de la gasolina se procedió a requerir a las compañías sus correos electrónicos, con los que se pudo demostrar que había habido conversaciones entre distintas petroleras para pactar el precio de la gasolina, provocando un menoscabo al consumidor, lo que les llevó a la multa correspondiente.

Lesionados los derechos de las compañías

La tesis de la fiscal Rosana Lledó es que se debe archivar la causa por vía penal porque el origen de la investigación administrativa no fue del todo clara. “En síntesis, y en materia de intromisión domiciliaria a persona jurídica en el marco de un procedimiento sancionador administrativo, se declara que la entrada en domicilio social por tales servicios de inspección administrativos, sin advertir de los derechos que le asisten, lesiona su derecho a la inviolabilidad domiciliaria”, sostiene la fiscal.

Precisamente, la fiscal y el juez asumen este argumento después de que la CNMC les advirtiera en un informe de que la única opción de poder certificar que efectivamente ha habido un delito de alteración del precio del mercado era intervenir las comunicaciones de los investigados.

En un escrito remitido al Juzgado, Competencia explicaba que en algunos de los casos analizados se desprendía un “elevado paralelismo” en el precio de algunas estaciones, pero para poder acreditar que esa clara similitud había sido provocada la única opción era obtener correos electrónicos en busca de comunicaciones entre distintas compañías.

Paralelismo entre el precio de distintas petroleras. Informe de la Guardia Civil.

Ni juez ni fiscal han impulsado esta medida sino que esa intervención realizada por la CNMC es la base del archivo. Según se desprende de su escrito, al que ha tenido acceso EL ESPAÑOL, en la inspección a las petroleras, los administradores de éstas consintieron el registro de sus sedes. Sin embargo, entiende la representante del Ministerio Público que no consta en el expediente que se les proporcionara la información “expresa y previa” que debe incluir los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización injerente, tal y como exige el Tribunal Constitucional.

Prueba "más que dudosa"

“En tal sentido y con independencia de cuál haya de ser la resolución que en vía contencioso-administrativa se dé a las impugnaciones realizadas al respecto, parece razonable entender que su validez como prueba en un procedimiento penal es más que dudosa”, afirma la fiscal en el escrito que solicita el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. Ahora, la Asociación de Consumidores y usuarios José María Mena pueden recurrir ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

La Ley de Defensa de la Competencia 29/1998 recoge que serán los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo quienes conozcan de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública. Además, estos Juzgados “conocerán de las autorizaciones para la entrada e inspección de domicilios, locales, terrenos y medios de transporte que haya sido acordada por la Comisión Nacional de la Competencia, cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular, éste se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición”.

En octubre del pasado año, la Audiencia Nacional ya avaló este proceder de la CNMC en un caso respecto a fabricantes de turrón. En el marco de esta inspección, hubo una intervención en la sede de una turronera en Jijona en noviembre de 2013, por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas y finalizó con la imposición de una multa de 6,12 millones de euros a seis fabricantes.

Una de las empresas inspeccionadas recurrió en vía contenciosa la Resolución de la CNMC que desestimaba su recurso contra la orden de investigación. La sentencia de la Audiencia Nacional aclaró entonces que no hubo vulneración alguna del derecho a la inviolabilidad del domicilio social de la empresa inspeccionada.

Concretamente, la Audiencia Nacional señalaba la irrelevancia de la comunicación previa al inspeccionado del auto judicial denegatorio de la entrada, existiendo consentimiento de la empresa a la inspección, y que no ha existido vulneración del principio de buena fe o engaño al inspeccionado por parte de la inspección, pues en ningún momento se le dio a entender que se contaba con dicha autorización judicial.

Según explica la CNMC en su página web, “para desarrollar sus competencias, puede utilizar distintas herramientas, entre las que se encuentra la posibilidad de inspeccionar empresas, asociaciones de empresas y domicilios particulares de empresarios, administradores y otros miembros del personal de las mismas. La finalidad de estas investigaciones es obtener evidencias de presuntas actuaciones que puedan ser contrarias a la competencia y que de otra forma sería imposible o muy complicado averiguar”.

La CNMC instó al juez a intervenir correos

En la causa que se acaba de archivar, el juez Andreu solicitó a la Guardia Civil que analizara el comportamiento de una serie de gasolineras. Los datos obtenidos por el Instituto Armado fueron remitidos a la CNMC para su análisis e interpretación. En su informe, adelantado en su día por este diario, la Comisión certificaba la existencia de un “elevado paralelismo” en los precios de diversas gasolineras. Señalaba que en algunos casos podría ser fruto de las propias características del mercado pero reconocía otros cuyos comportamientos “podrían no encontrar una inmediata justificación”.

El organismo, presidido por José María Marín Quemada, hacía una aclaración: sólo por el hecho de que exista esta coincidencia en los precios de las gasolinas no es suficiente para determinar una conducta delictiva o anticompetitiva, sino que se requiere de otras pruebas que certifiquen que ha habido una concertación entre las diversas compañías para mantener similares precios y no hacerse competencia.

Asimismo, le recordaba al juez que la CNMC consiguió sancionar a Repsol, Cepsa, Disa, Galp y Meloil con 32 millones de euros tras realizar inspecciones domiciliarias en el año 2013 en la sede de varias operadoras. Así, “fue posible recabar prueba directa de la existencia de comunicaciones entre competidores” y sancionarles por llegar a acuerdos para restringir la competencia.