La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla ha acordado plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) una cuestión prejudicial en la que duda de que las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en el caso de los ERE sean compatibles con el Derecho europeo.
La Audiencia, a la que corresponde aplicar la resoluciones en las que el TC desactivó las responsabilidades penales por el mayor fraude registrado en España en ayudas sociolaborales, considera que la Corte de Garantías ha generado un "evidente espacio de impunidad en la persecución de la corrupción” con su interpretación de los delitos de prevaricación y malversación de fondos por los que fueron condenados los altos dirigentes socialistas de la Junta de Andalucía Manuel Chaves, José Antonio Griñán y varios consejeros.
La Audiencia de Sevilla ha paralizado la aplicación de los fallos exoneratorios del TC mientras el TJUE se pronuncia sobre la cuestión prejudicial.
La iniciación de los trámites para dirigirse al TJUE el pasado marzo generó un enorme malestar en el presidente del Tribunal Constitucional. Cándido Conde-Pumpido llegó a plantear en reuniones internas la posibilidad de anular las decisiones que tomase la Audiencia de Sevilla al considerar que el TC no puede ser cuestionado ante la Justicia europea. Finalmente, el TC no tomó ninguna medida.
La Audiencia de Sevilla considera “imprescindible” el planteamiento de esta cuestión prejudicial “para que este tribunal nacional español pueda decidir sobre el requerimiento derivado” de las sentencias del TC.
Todo ello “atendidas las dudas acerca de su adecuación al Derecho Europeo y la jurisprudencia del TJUE” y con el fin de “evitar que, por efecto de la doctrina incluida en las repetidas sentencias del TC, se produzca un riesgo sistémico de impunidad futura en escenarios similares”.
Se pretende, asimismo, “salvaguardar los intereses financieros de la UE”.
La Audiencia resume las sentencias dictadas por el TC, que estimó parcialmente los recursos de amparo presentados por una decena de ex altos cargos de la Administración autonómica, anuló los fallos condenatorios dictados por la Audiencia de Sevilla y del Tribunal Supremo y ordenó a los magistrados sevillanos que dictaran un nuevo pronunciamiento acorde con la interpretación exoneratoria del Tribunal Constitucional.
El fin fraudulento de una ley
“Esta Sala no puede descartar que las sentencias del TC (…), sin haber llevado a cabo ponderación alguna de los intereses de la UE en juego, resulten contrarias al Derecho de la Unión y los Tratados y a la interpretación que de ellos ha realizado la jurisprudencia del TJUE", afirma la Audiencia sevillana.
Considera, asimismo, que los fallos del Constitucional pueden "atentar contra el principio de primacía del Derecho de la Unión" y "generar una interpretación desigual del Derecho de la Unión en materia de protección de los intereses financieros de la UE".
Según exponen, las sentencias del TC "imponen una interpretación restrictiva de la legalidad penal ordinaria interna respecto a los delitos relacionados con la corrupción", lo que sería contrario a la doctrina del TJUE.
También restringirían la tutela judicial efectiva y disuasoria "frente a los atentados a los intereses financieros de la Unión, generando con ello un evidente espacio de impunidad en la persecución de la corrupción”.
Ello es así, argumenta, porque el TC excluye que los delitos de prevaricación y malversación puedan cometerse en el marco de la iniciativa legislativa presupuestaria”.
Esa interpretación "impide determinar las posibles responsabilidades penales, civiles y contables de aquellos que, mediante un acto naturalmente ilícito -pero que en el caso de las sentencias del TC se considera atípico [no delictivo]-, inician un trámite legislativo para crear leyes presupuestarias que persiguen un fin fraudulento, prohibido y contrario a las normas de la Unión Europea y sus intereses financieros”.
Los magistrados consideran que el hecho de que las leyes presupuestarias que facilitaron el fraude de los ERE fueran aprobadas por el Parlamento andaluz, que "no detectó la ilegalidad”, es irrelevante. Lo decisivo, sostienen, es que con la interpretación del TC "queda al margen de todo control tanto una actuación cualquiera que tuviera que ver con la actividad presupuestaria como los efectos que se seguirían de esa actuación”.
El fraude de los ERE se articuló a través de las leyes presupuestarias. La fórmula fue reducir la partida presupuestaria de subvenciones de la Consejería de Empleo -que era la adecuada para las ayudas sociolaborales, pero exigía controles de la Intervención, que ponía pegas- y dotar de fondos a otra partida - llamada Transferencia al Instituto de Fomento de Andalucía (IFA)- que no era la apropiada y escapaba al control de los interventores.
Las ayudas, que llegaron a ascender a 679,4 millones de euros a lo largo de 10 años, pasaron a repartirse por los responsables de la Consejería de Empleo con total discrecionalidad, sin justificar los motivos de la concesión, sin controlar el destino, sin fiscalización de la Intervención y sin publicidad.
El TC declaró que todo eso está fuera del control de los jueces porque "los anteproyectos y proyectos de ley no pueden ser objeto de control jurídico".
"El proyecto de ley cuyo contenido contraviene la normativa existente, mientras que es proyecto no puede someterse a un juicio de legalidad -en ese momento es un acto inexistente para el Derecho- y, una vez que se ha aprobado, al haberse convertido en ley, el único juicio que cabe es el de constitucionalidad", estableció el Tribunal Constitucional.
Los efectos de esa interpretación son la “desprotección del patrimonio público”, la “dejación del deber de garantizar el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado", "la confianza de la sociedad en el manejo de fondos públicos" y el “incumplimiento de la normativa europea de lucha contra la corrupción política", sostiene la Audiencia de Sevilla.
Malversación restrictiva
Considera también que el TC “impone a los tribunales ordinarios españoles una interpretación restrictiva del concepto de 'fraude que afecta a los intereses financieros de la UE' respecto del delito de malversación sobre fondos públicos”.
"Al entrañar una absolución o rebaja casi integral de las penas impuestas a los condenados, permite un escenario de impunidad de los delitos cometidos entre 2000-2009 por los altos cargos y responsables políticos de la Junta de Andalucía y sus cooperadores y colaboradores”, señala.
De ese modo, “surgiría un espacio de inmunidad absoluto respecto de las actividades prelegislativas presupuestarias de los gobiernos de los parlamentos regionales, con el riesgo añadido de que este espacio de inmunidad sería aplicable al gobierno nacional, por la vinculación de la doctrina del TC al legislador y al aplicador normativo”.
"No está justificada en un Estado de Derecho la pretensión de situar a los miembros del Gobierno, en cualquier ámbito, por encima de la Ley”, afirman.
Suplantar al Supremo
La Audiencia recuerda que la sentencia del Tribunal Supremo que confirmó las condenas por el caso de los ERE estableció que el "asunto administrativo" al que se refiere el delito de prevaricación pueden ser “todos los actos y decisiones realizados por autoridades o funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones con exclusión de los actos propiamente jurisdiccionales o legislativos”.
El Supremo concluyó que “los procedimientos reglados que culminan en la decisión de elevar un proyecto de Ley al Gobierno no son actos propiamente legislativos, sino actos de gobierno que, por ser reglados, pueden ser el contexto objetivo para la comisión de un delito de prevaricación”.
La Audiencia Provincial entiende que el TC “podría haber suplantado la función de interpretación de la Sala Segunda del Tribunal Supremo", "socavando la jurisdicción" del TS como "órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes y máxima autoridad en la función de interpretar y aplicar la legislación vigente”.
Las sentencias del TC "pudieran haber irrumpido en el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria" y "haber ocasionado un daño institucional difícilmente reparable, al anular las sentencias y proceder de una forma inédita con la rectificación del criterio del Tribunal Supremo en la interpretación" del Código Penal.
Las cuestiones
La Audiencia se pregunta "si el nivel de peligro concreto y real al que fueron efectivamente expuestos los intereses financieros de la UE con las conductas que se han declarado probadas resulta tolerable y es compatible con la eliminación de toda consecuencia penal".
Todo ello teniendo en cuenta el Derecho de la Unión y la Directiva 2017/1371, que obliga a los Estados miembros a combatir el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión mediante la adopción de medidas disuasorias efectivas.
La Audiencia plantea cuatro cuestiones prejudiciales.
En primer lugar, si, conforme a las normas europeas que garantizan el Estado de Derecho, éstas “deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa o a una práctica nacional según la cual el TC, como órgano no integrado en el Poder Judicial, se extralimite en la función de control que le corresponde invadiendo ámbitos reservados a la jurisdicción de los jueces y tribunales al revisar -a través de una interpretación alternativa de elementos normativos de los tipos penales de prevaricación y de malversación- la valoración probatoria y el juicio de subsunción realizados por los tribunales ordinarios nacionales”.
La segunda cuestión prejudicial es si las normas del Derecho de la UE “deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa o a una práctica nacional que interprete los anteproyectos, proyectos y Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía de los años 2002 a 2009 de una forma que contradiga la normativa y jurisprudencia comunitarias, al dejar al margen de todo control aquello que tenga que ver con la actividad presupuestaria desde la fase inicial de elaboración de los presupuestos a la fase final de su ejecución".
En tercer lugar, plantea si el Derecho de la UE "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa o a una práctica nacional que interprete los anteproyectos, proyectos y Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía de los años 2002 a 2009 en oposición a la normativa y jurisprudencia comunitarias, y a las exigencias internacionales de luchar contra la corrupción política, contra el fraude y contra la actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión, de prevenir y combatir la corrupción en general y de prever la aplicación de sanciones eficaces y disuasorias en caso de que tales infracciones se produzcan”.
En último lugar, los magistrados plantean al TJUE si el Derecho comunitario “debe interpretarse en el sentido de que permiten que un Tribunal nacional ordinario -actuando como juez europeo, en aplicación del Derecho de la UE y los tratados, y de la jurisprudencia del TJUE- no aplique las sentencias del TC nacional que interpretan los anteproyectos, proyectos y las Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía de los años 2002 a 2009 de un modo que conduce a entender como lícitas las conductas de determinados acusados, cuando, según el Tribunal nacional ordinario, aquellas disposiciones presupuestarias no excluyen la tipicidad penal”.