La Audiencia Provincial de Córdoba ha obligado a un padre a aceptar la custodia compartida de sus hijos, uno de los cuales es autista, pese a su rechazo a ese régimen. Se trata de una sentencia novedosa que contrasta con decisiones de otras Audiencias, como las de Valencia o Madrid, que han entendido que la custodia compartida no puede imponerse al progenitor que no la desea ni siquiera en casos de discapacidad o enfermedad de los hijos menores.
A. y F. se separaron en 2013 después de 15 años de convivencia. Tienen dos hijos, actualmente de 16 y 14 años de edad, el primero de los cuales sufre un trastorno autista. El régimen inicialmente establecido por el Juzgado encomendó la custodia de los menores a la madre, A., mientras que F. los tenía los fines de semana alternos y dos tardes a la semana.
En julio de 2015, con el parecer favorable del fiscal y por acuerdo de los progenitores, se suspendió ese régimen durante un período de seis meses. Unas semanas antes se había producido una disputa entre el padre y el hijo mayor, cuya evolución iba a peor debido, entre otros factores, a las diferencias entre sus padres.
La reanudación del régimen de visitas a F. en enero de 2016 vino acompañada de nuevos conflictos con su hijo mayor, que se negaba a pernoctar en la casa paterna. Informes de los servicios de salud realizados en esa época refirieron que el niño describía sentimientos de ira y celos respecto a su hermano porque "el padre lo prefiere a él". Unos meses después, un nuevo dictamen indicó que el hijo mayor "refiere sentirse significativamente mejor con su padre en casa de éste y echarle de menos".
Los expertos recomendaban un régimen de visitas similar para ambos niños con el fin de evitar conflictos entre ellos y sentimientos de rechazo por parte del mayor. Pero, según destaca la sentencia de la Audiencia de Córdoba, nunca se llegó a reanudar el sistema acordado en la sentencia de divorcio, "rechazándose por el padre las pernoctas en su domicilio, reputando en tal sentido la voluntad que entiende preeminente del menor discapacitado". La madre, por su parte, "no admite otro régimen distinto o atenuado conforme a la pretensión del padre" de no llevar al hijo mayor a dormir a su casa.
Negativa "injustificada"
La situación se complicó con un síndrome de ansiedad orgánica de A., mientras que F. acreditó una sintomatología ansioso depresiva. La madre decidió finalmente solicitar la custodia compartida debido al "desbordamiento de problemas": su padre, que le ayudaba con los hijos y especialmente con el mayor, cayó enfermo de cáncer y, de hecho, falleció durante la tramitación judicial de la petición. A. entendía "injustificada" la negativa de F. a que el mayor de sus hijos durmiera en su casa, destacando que él, funcionario, estaba en condiciones de atender a los menores al menos como ella, cuyo trabajo está sometido a turnos rotatorios de 12 horas.
La Audiencia ha aceptado la petición de la madre. En una sentencia con ponencia del magistrado Miguel Ángel Navarro, el tribunal señala que "la situación actual y preexistente no se advierte favorable a la estabilidad debida de los menores, constatándose antes al contrario la evolución perniciosa en los problemas que subyacen entre partes en relación a los hijos y en particular respecto del mayor".
Por ello, considera "insoslayable" revisar el régimen acordado y establecer un sistema "paritario y lo más equilibrado posible" esperando que ello sirva de "acicate o estimulo a la progresión e implicación más intensa en la corresponsabilidad de ambos padres para el mejor desarrollo y atención sobre los dos menores y en particular del hijo discapacitado".
La Sala destaca que la "entidad del problema familiar" exige "extremar las posibilidades y deberes respectivos de ambos" progenitores, "sin que pueda hacerse recaer sobre ninguna de ellos en particular o con mayor protagonismo personal como hasta la fecha resultaba, esencialmente a través de la madre". "Habiendo decaído respecto de esta última, ademas, la red de apoyo sustentada en la figura de su padre y abuelo de los menores como circunstancia relevante a considerar, precipitando la entera crisis de sostenimiento familiar".
Concluye, por ello, que "por encima de la preferencia" o de las alternativas posibles entre las diversas opciones de guardia y custodia, la situación "demanda medidas de mayor exigencia recíproca" y establece una custodia compartida semanal entre A. y F., con los períodos vacacionales por mitad.
La abogada de A., María Dolores Azaustre, vicepresidenta de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA), ha señalado que “afortunadamente en este caso se ha velado prioritariamente por el interés de los hijos. Estamos acostumbrados a que la guarda y custodia se pida como un derecho y este fallo nos hace reflexionar sobre el deber que implica tener un hijo, pues también es una obligación cuidarlo cuando existen circunstancias excepcionales que así lo requieren".