La Sala Penal del Tribunal Supremo ha revocado el fallo condenatorio a un año de prisión dictado por la Audiencia Nacional contra un hombre que exaltó a los GRAPO y a ETA en su perfil de Facebook.
El pasado 8 de noviembre, la Sección Penal Primera de la Audiencia Nacional condenó a Víctor S.E. por mensajes en los que manifestaba "Llámame terrorista si grito Viva los GRAPO!!", "Feliz día del País Vasco Euskadi Ta Askatasuna" o, junto una imagen en la que aparecen representados varios expresarios, el texto "¡Ojalá vuelvan los GRAPO y os pongan de rodillas!".
La condena por enaltecimiento del terrorismo no fue pacífica. Votaron a favor los magistrados Fernando Grande-Marlaska (ponente) y Nicolás Poveda, mientras Ramón Sáez formuló un voto particular discrepante.
El Supremo ha estimado ahora el recurso de casación presentado por el condenado, al que ha exculpado de responsabilidad penal en una resolución con ponencia de Luciano Varela y que ha contado con el apoyo unánime de la Sala. Varela redactó recientemente un voto discrepante por la condena a un tuitero por enaltecer el terrorismo y humillar a sus víctimas.
La Sala Penal distingue entre esas dos modalidades delictivas "por ser de contenido y antijuridicidad diversa" y aquilata los requisitos necesarios para condenar por enaltecimiento.
En este sentido, explica que este delito "exige formalmente justificar delitos de terrorismo o enaltecer a los que hayan participado en ellos", considerando las acciones terroristas como admisibles y no censurables.
"Pero con ello no basta", añade, ya que para que exista delito es necesario "incluir expresamente algún otro elemento que los valores constitucionales reclaman al legislador para poder tener a éste por legítimamente autorizado para sancionar esos comportamientos formalmente descritos como delito".
"No se trata de que debamos examinar si concurre un elemento excluyente (negativo, si se quiere) de la antijuridicidad, como podría ser el ejercicio de un derecho a la libertad de expresión", explica. "Se trata, antes, de que se debe comprobar si en el comportamiento formalmente ajustado a la descripción típica concurre además algún otro elemento que haga constitucionalmente tolerable la sanción penal".
Crear un riesgo
Ese elemento fue el que identificó el Tribunal Constitucional en su sentencia 112/2016 cuando se refirió a la exigencia, que debe constatarse objetivamente, de que el autor del enaltecimiento al terrorismo haya querido crear una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades.
El Supremo recuerda que el TC indicó que la sanción penal de las conductas de enaltecimiento del terrorismo "supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades".
En el caso de Víctor S.E., el Supremo anula la condena al constatar que la sentencia de la Audiencia Nacional no afirma como hecho probado que el acusado "quisiera incitar efectiva y realmente la comisión de delitos de terrorismo. Ni aun de manera indirecta".
"Una cosa es proclamar, incluso vociferar, lo que el sujeto 'siente', es decir sus deseos o emociones, exteriorizándolos a 'rienda suelta', y otra cosa que tal expresión se haga no para tal expresión emotiva sino, más allá, para la racional finalidad de procurar que el mensaje, al menos indirectamente, mueva a otros a cometer delitos de terrorismo", concluye.