Es lo único que importa. El interés superior del menor es el argumento de peso en cualquier decisión judicial sobre el régimen de custodia de los hijos. Y no va a ser menos en el caso de Juana Rivas y sus pequeños. La madre de Maracena (Granada) se encuentra aún en paradero desconocido junto a sus hijos, de 3 y 11 años. Se fugó el jueves 27 para no entregar a los pequeños a su padre, condenado en 2009 por violencia de género.
Este martes, el padre de las criaturas, Francesco Arcuri, ofrecía al entorno de la mujer negociar la custodia compartida en Italia, con una vivienda para la madre y el pago de una cantidad mensual en concepto de alimentación. La oferta fue rechazada por el entorno legal de Rivas. Sin embargo, la denuncia por malos tratos que la mujer interpuso en julio de 2016 -pendiente de ser tramitada ante la justicia italiana- se antoja clave, pues, si se condena a su expareja, ésta perdería la patria potestad de los hijos.
Patria potestad y custodia son dos conceptos bien distintos, pero comunicantes. "La patria potestad es la capacidad de decidir sobre todo lo que afecte a los menores. Es siempre compartida e irrenunciable: sólo un juez te puede privar de ella", cuenta a EL ESPAÑOL la presidenta de la sección de Derecho de Familia del Colegio de Abogados de Madrid, Isabel Winkels. Es el poder que te permite tomar la decisión relativa al domicilio o escolarización, a grandes rasgos. La custodia, por su parte, permite disponer acerca de los asuntos ordinarios, "desde a qué hora se acuestan a qué desayunan los niños". Y, de facto, es compartida. Debe haber un pronunciamiento expreso de los progenitores para que haya una sentencia que se posicione, pero el primer ingrediente es imprescindible para aspirar al segundo. "El bienestar de los niños prima en la resolución de cualquier régimen de custodia", añade Winkels.
El impacto psicológico en los niños
La psicóloga infantil Mara Cuadrado indica a este periódico que, respecto a los padres, una cosa es querer la custodia compartida y otra es tener la capacidad para llevarla a cabo. "A priori y en situaciones normales, ambos tienen derecho, por lo que es fundamental la valoración de los técnicos forenses". Es en esta fase cuando entran en juego los vínculos con los niños, quién se ha ocupado más de la crianza, a quién tienen más apego.
"La custodia compartida parece ahora la panacea, pero sólo lo es cuando los padres se comunican decentemente bien. Se le está concediendo a exparejas que se odian, que judicializan al niño y es una locura". Porque, si se "hace mal", una custodia compartida puede ser traumática para el menor y tener consecuencias en su desarrollo emocional. La psicóloga infantil y mediadora María José López del Moral coincide: "Las familias que mejor llevan la custodia compartida son las que tienen un nivel de comunicación fluido y se han centrado en sus hijos".
La edad, a nivel psicológico, influye en un niño con padres que comparten su custodia. "Por desarrollo evolutivo, los pequeños -de 2 o 3 años- necesitan rutina, estabilidad, referentes", indica Cuadrado. "No puede pasar una semana en cada casa. Es una situación que satisface a los padres, no a los niños". Pese a ello, en la actualidad se decretan "custodias compartidas en lactantes. A nivel jurídico no influye", confirma la abogada Isabel Winkels.
Las dificultades de la custodia compartida
López del Moral relata que las familias que llevan este régimen con dificultad suele deberse a tres motivos: falta de confianza en el otro progenitor -"pensar que quiere la custodia para otros fines ajenos al bienestar de su hijo, como pagar menos"-; falta de comunicación total o que se ven con un derecho legítimo a la custodia compartida "pero sin ver las consecuencias de la misma".
El hecho de que la jurisprudencia varíe en las distintas comunidades autónomas tampoco ayuda. "En Aragón, Cataluña, Comunidad Valenciana y Baleares, por ejemplo, para no aplicar la compartida hay que acreditar que es perjudicial", explica Winkels.
Al final, cada familia es un mundo y sólo le ocupa al juez valorar el futuro de los hijos. En casos más dolorosos, como los de violencia de género también "es necesario una reparación en los daños que ese niño ha tenido. Porque no es reparable si está la mitad del tiempo en cada domicilio. Hay que ampliar la protección de las víctimas a los niños, que también lo son", reclama Cuadrado.
Tipos de custodia en España de 2013 a 2015.
En 2015, uno de cada cuatro divorcios en España (24'6%) se resolvía con un régimen de custodia compartida sobre los menores, según el INE. El dato confirma una tendencia al alza en este tipo de resoluciones. Pese a ello, "la custodia es una asignatura pendiente de nuestra legislación, porque la redacción obsoleta del Código Civil no responde al clamor popular y a la realidad social", esgrime Winkels.
En la actualidad, el Código Civil español recoge en su artículo 92 que "excepcionalmente, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". Es un texto que choca con una sentencia de abril de 2013 del Tribunal Supremo, que considera la compartida "normal e incluso deseable".
Los hijos de Juana Rivas y Francesco Arcuri continúan sin estar localizados. La madre basa su decisión de no entregar a sus hijos al padre en el peligro que supone para ellos la estancia con su progenitor, debido al carácter de éste, “al que ha denunciado por amenazas en tres ocasiones”. Sin embargo, el Tribunal Constitucional inadmitió a trámite el recurso de amparo presentado el lunes 31 de julio por los abogados de Rivas, por entender que no se ha agotado la vía judicial. La custodia de ambos habrá de esperar: el mes de agosto es inhábil en el ámbito del derecho civil.
Arcuri ya anunció que tratará de abrir nuevas negociaciones con los letrados italianos de las dos partes y que está dispuesto a retirar las denuncias que ha interpuesto ante la justicia española si sus hijos menores llegan a Italia antes del 7 de agosto. Un día más tarde la expareja debe comparecer en el Juzgado de Instrucción 2 de Granada, que ha asumido por la vía penal el caso.