Fernando Cano Eduardo Ortega Socorro

El deterioro de la economía española, las malas perspectivas para el cierre de este año y el comienzo del próximo, sumado al temor a que los efectos nocivos del Covid-19 en el tejido productivo se vuelvan permanentes, hacen que muchas empresas pequeñas y medianas se estén planteando seriamente ejecutar despidos en el medio plazo.

Noticias relacionadas

En esta línea, en las últimas semanas los despachos de abogados están recibiendo una avalancha de consultas de estas empresas para explorar la posibilidad de realizar Expedientes de Regulación de Empleo (ERE) cuando la crisis amaine, el Covid esté controlado y se acaben las medidas excepcionales del estado de alarma.

Las fuentes consultadas por este diario indican que el mayor número de consultas se produce respecto a la posibilidad de que, en el medio plazo, se puedan transformar los actuales ERTE en ERE. Es decir, convertir parte de los actuales contratos con suspensión de empleo o reducción de jornada en despidos permanentes.

Estas empresas -mayoritariamente del sector servicios- no confían en la recuperación en V y consideran que cuando pasen los efectos excepcionales y se acaben las medidas económicas urgentes, sus negocios tienen pocas posibilidades de ser rentables en la nueva normalidad, por lo que prefieren recortar plantilla para asegurar su viabilidad.

Pero, ¿es posible realizar este trasvase? En términos generales, los expertos consultados indican que las ayudas gubernamentales puestas sobre la mesa para realizar los ERTE excepcionales por el coronavirus frenan la posibilidad de realizar despidos masivos. La actual legislación hace que este ejercicio sea engorroso, que se retrase en el tiempo -hasta finales de 2020- y obliga a que cualquier ERE esté minuciosamente justificado.

Tipos de ERTE

Lo primero que los expertos advierten es que la clave está en los motivos que han justificado el ERTE. Es decir, si ha sido por causas Covid consideradas de fuerza mayor -y la Seguridad Social financia la prestación de desempleo del trabajador y parte o la totalidad de las cuotas sociales que tendría que abonar la empresas- o por razones sin relación con la pandemia.

En el segundo caso -un ERTE sin causas Covid- Raúl Torres, legal director de Laboral en DLA Piper, advierte de que no hay limitaciones. El ERE puede llevarse a cabo en cualquier momento salvo que se hubiese pactado lo contrario en el periodo de consultas del ERTE. No obstante, advierte que los despidos realizados cuando el ERTE sigue en vigor son improcedentes salvo que el ERE se fundamente en razones distintas de las que justificaron el ERTE o cuando la empresa no sea capaz de justificar que su situación ha empeorado de modo drástico.

Pese a ello, María Jesús Galiana, abogada y responsable del Área Laboral de Novit Legal indica que es bastante improbable que una empresa realice un ERTE por razones no relacionadas con la crisis sanitaria dadas las condiciones actuales de ayudas gubernamentales.

De esta manera, asumiendo que el ERTE sería justificado por causas Covid, Galiana advierte de que mientras dure este estado de alarma no se pueden realizar despidos objetivos derivados de la pandemia, tales como los despidos por causas económicas. "Si se pueden amparar en otras situaciones -también parece difícil este supuesto-, entonces se podría, pero derivados del Covid-19, no". También advierte que se mantienen las extinciones disciplinarias.

El estado de alarma se mantendrá hasta finales de este mes, por lo que esta limitación para despedir podría acabarse ya entrando en julio. A partir de ahí el ERE se puede ejecutar.

Sin embargo, Raúl Torres advierte: si ha habido ERTE por el coronavirus y los despidos son efectivos antes de que transcurran seis meses desde que la empresa reinició, parcial o totalmente, su actividad, además de los costes propios del ERE (por ejemplo, indemnizaciones) "la empresa deberá abonar todas las cotizaciones, con recargos e intereses de demora, de las que estuvo exenta durante el ERTE Covid".

Sin embargo, cree que "no puede descartarse totalmente que, ante la ambigüedad de la redacción legal, los tribunales califiquen dichos despidos automáticamente como nulos o improcedentes, aunque el riesgo de esta interpretación extensiva del compromiso de mantenimiento del empleo se ha reducido con el Real Decreto-ley 18/2020", agrega.

En este sentido, Luis Jiménez-Arellano, especialista en Derecho Laboral del Bufete Mas y Calvet hace dos matizaciones. La primera, el no poder despedir durante seis meses a empleados es una condición a cumplir en el caso de personas afectadas por un ERTE (“cualquiera de los afectados por dichos expedientes”). Lo que quiere decir que, si no está afectada, no supondrá incumplimiento.

Concurso de acreedores

Y la segunda, que la consecuencia de llevar a cabo esta extinción (individual o colectiva) supondrá la devolución “de la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes”. "Cuestión para tener muy en cuenta porque, según la redacción, no será solo la devolución de la cotización ahorrada por el trabajador despedido, sino de todos los que han sido afectados por el ERTE", indica.

María Jesús Galiana también pone sobre la mesa los ERTE ETOP por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas derivadas del Covid -y no por fuerza mayor-. "Nada obsta a que las empresas realicen posteriormente un ERE, puesto que tras la modificación de la disposición adicional sexta del RD8/2020, el compromiso de mantenimiento del empleo solo hace referencia a los ERTE regulados en el artículo 22, por fuerza mayor".

En el caso de estos ERTE ETOP, tampoco son estrictos en cuanto a este compromiso de permanencia en el empleo para empresas que puedan entrar en concurso, o en función del sector o estacionalidad de la actividad. Pero debe estar muy justificado.

Frente a todos estos escenarios, Jiménez-Arellano recomienda esperar a que transcurran los seis meses para poder llevar a cabo despidos individuales o colectivos sin que se enfrenten a frenos laborales. "Si no se puede esperar, habrá que ir a la excepción: que es el evitar el concurso de acreedores, aunque deberá estar muy bien fundamentado y explicado en la memoria (si es un despido colectivo) o en la carta de despido (si es individual)".

Pero advierte de que el riesgo debe ser real y demostrable. Además, se deberá fundamentar de forma muy clara. "No sirve con sólo citarlo y dar unas cifras genéricas. Hay que abundar en que el llevar a cabo extinciones (despidos) es la última opción que tiene la empresa (salvo que sean disciplinarias). Esto significa que la empresa deberá demostrar que, antes, ha llevado a cabo otras medidas que no han sido eficaces y no le queda más remedio, entonces, que el llevar a cabo los despidos", concluye.

Las cifras de los ERTE

El número de trabajadores despedidos por Expedientes de Regulación de Empleo (ERE) entre enero y diciembre de 2019 en España fue de 30.871, lo que supuso un incremento en 10.914 personas y un 54,7% más respecto al mismo período de 2018. 

No obstante, estos datos se han frenado por los ERTE. En mayo se registraron 2,9 millones de trabajadores afectados por este tipo de expedientes, de los que 2.616.553 se encontraban en situación de ERTE excepcional y por fuerza mayor, según los datos de la Seguridad Social. "El sistema de ERTE ha cumplido su función: mantener el empleo", dijo el Gobierno. 

Los datos indican que el número de personas registradas en las oficinas de empleo españolas en mayo aumentó en 778.285 trabajadores en relación con el mismo mes del año pasado. Esto supone un incremento relativo del 25,27%. De esta manera, el paro registrado llegó a 3.857.776 personas.

A pesar de este vertiginoso incremento, lo cierto es que el aumento mensual del paro se atenuó. Respecto a abril, hay 26.573 personas desempleadas más, un alza de 'solo' el 0,69 %. Es un hecho que los ERTE han frenado la realización de ERE, pero si se produce un trasvase masivo de una modalidad a otra  -de congelación del despido a despidos reales- la cifra de desempleo podría dispararse hasta niveles nunca vistos.