La publicación del expediente sancionador a Atresmedia y Mediaset por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) es solo el comienzo de una larga y compleja batalla judicial que puede enquistarse en la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo más de cinco años. Una dura lucha en la que las cadenas tienen nuevas armas legales tras conocerse el detalle de la resolución.
El primer paso de Mediaset y Atresmedia será solicitar a la Audiencia Nacional la ejecución de medidas cautelares y la suspensión de la resolución. El objetivo es frenar la multa de 77,1 millones para las dos cadenas y la puesta en marcha de las condiciones impuestas por el regulador que tienen que ver con el fin de las extraprimas, la eliminación del simulcast, la venta de paquetes de publicidad en bloque y la imposición de determinadas cuotas de inversión.
Al mismo tiempo los equipos jurídicos de las dos cadenas trabajan en sus apelaciones al fallo principal en las que quieren demostrar, lo que que consideran inconsistencias del proceso y el fallo definitivo.
Fuentes jurídicas consultadas por este periódico y que han podido revisar el expediente indican que efectivamente el documento tiene varios puntos débiles que podrían dar argumentos a las cadenas para tener mayores posibilidades de impugnar. EL ESPAÑOL hace un resumen de estos argumentos que podrían tumbar el expediente en los tribunales.
Conductas investigadas
La primera gran duda son las propias conductas investigadas. Según Mediaset, las conductas investigadas son las mismas que se vienen llevando a cabo desde hace décadas, "no sólo en España, sino en otros países europeos, habiendo sido objeto de conocimiento y posibilidad de control con ocasión de las concentraciones operadas hace años en el sector".
Se refieren a las integraciones que se han producido en España (Antena 3 y La Sexta, y Telecinco y Cuatro) que fueron aprobadas por la misma CNMC que se supone que ha estado vigilando una serie de compromisos a los que se adscribieron estas cadenas y que, salvo algunos expedientes puntuales, no han sido cuestionadas por el regulador.
Del mismo modo, las cadenas se quejan de que la CNMC penaliza que Atresmedia y Mediaset apliquen prácticas comerciales eficientes que ya utilizan todos los operadores, incluidos Pulsa, que agrupa a todas las cadenas pequeñas, y Forta que incluye a todas las autonómicas.
No se probó la colusión
Otra de las dudas es el objeto de la investigación. La CNMC y su presidente José María Marín Quemada intentó basar toda la investigación de 21 meses en que las dos cadenas pactaban precios de publicidad, lo que se conoce como colusión en términos de competencia. Pero finalmente no se consiguieron las pruebas ni los testimonios de anunciantes y agencias de medios que demostraran esta tesis.
En su fallo, la CNMC concluye que "cada grupo televisivo estaría practicando este tipo de acuerdos de forma independiente, si bien las condiciones comerciales aplicadas por ambas cadenas son muy similares. En la valoración de los efectos se tiene en cuenta su carácter acumulativo, ya que representa el 85% del mercado de la publicidad televisiva en España (superior a un 40% cada una)".
Para las cadenas afectadas este párrafo demuestra no sólo que no se probó la colusión, sino que el regulador ha intentado amoldar su fallo a un juicio preconcebido antes incluso de que empezara la investigación.
Se favorece a Google y a Facebook
Se cuestiona también la caracterización del "mercado relevante", es decir el mercado al que se circunscribió esta investigación, en este caso la publicidad en televisión en abierto. Ni el mercado digital, ni el de la publicidad de las cadenas privadas. "Competencia comete el error de confundir proteger la competencia con proteger a ciertos competidores", dice uno de los expertos consultados.
De hecho, las cadenas intentaron demostrar en sus alegaciones que la competencia en este mercado es feroz entre Atresmedia, Mediaset, Google y Facebook ya que todos compiten por una tarta similar. De hecho, advierten que el peso en este mercado de los competidores a los que favorece la CNMC con su resolución (los canales de Forta y los canales TDT de baja audiencia) es casi irrelevante.
Los cambios que busca la CNMC, en su mejor escenario, no tienen impacto relevante en el mercado, sin embargo la CNMC acaba perjudicando a Atresmedia y Mediaset y favoreciendo a Google y Facebook, advierten. "La CNMC se une así a un ilustre y creciente club de reguladores de medios europeos que no han notado que los mercados que regulan están siendo interrumpidos agresivamente por los gigantes estadounidenses", dijo el banco de inversión Fidentiis tras conocerse la noticia de la multa a los dos gigantes audiovisuales.
No se han probado efectos anticompetitivos
"Una deficiente consideración del nuevo escenario audiovisual y publicitario que ha llevado a esta Comisión a definir como efectos anticompetitivos a la propia dinámica del mercado, obviando que los factores diferenciales que determinan la mayor inversión en Mediaset España son precisamente las ventajas que su oferta de espacios publicitarios posee en términos de calidad y eficiencia", dijo Mediaset el pasado miércoles.
Según este operador, la CNMC no ha probado que las conductas investigadas hayan producido (o sean susceptibles de producir) efectos anticompetitivos, ni ha probado que exista una relación de causalidad entre unos supuestos efectos anticompetitivos y las conductas de Mediaset España.
De hecho, dicen que lo que la CNMC considera como efectos anticompetitivos es en realidad la propia dinámica del mercado, "al omitir que la situación responde a condiciones de competencia efectiva entre Mediaset España y el resto de operadores, y que los factores diferenciales que determinan la mayor inversión en Mediaset España son precisamente las ventajas en términos de calidad y eficiencia que ofrece su oferta de espacios publicitarios".
Dicho de otra manera, es bastante probable que incluso si cambia el funcionamiento del mercado mediante la restricción de estas prácticas, las cadenas pequeñas no subirán su inversión.
Ausencia de indicadores
El mejor indicador de la existencia o falta de competencia en el mercado es la evolución del precio y la CNMC ni lo analiza, dicen quienes participaron en la investigación del expediente. "Si lo hubiera hecho tendría que reconocer que la competencia es feroz, en todos los aspectos", dicen.
La única prueba de los efectos de estas prácticas que aporta la CNMC, que es la comparación de los power ratio de los canales de menor audiencia de Atresmedia y Mediaset con los de Forta, y los canales TDT de menor audiencia, "no es un indicador adecuado y está mal calculado", dicen expertos en el mercado televisivo consultados.
No se hizo el contrafactual
El contrafactual es un proceso mediante el cual el denunciante (en este caso la CNMC) debería demostrar de manera empírica escenarios posibles en los que la práctica cuestionada no se realiza. Es decir, hacer una estimación de cuál sería el impacto para el mercado de la publicidad si es que funcionase sin extraprimas, pauta única o imposición de cuotas y si efectivamente los canales pequeños podrían tener acceso a mayores ingresos publicitarios sin su existencia.
Las fuentes consultadas indican que este contrafactual nunca se realizó en el expediente, lo que hace sospechar que si se hizo, no arrojó los resultados de mejora de la competitividad en el mercado publicitario que el regulador esperaba y que en definitiva justificaba su investigación por obstruir el acceso de terceros al mercado de la publicidad de la televisión en abierto.
"La CNMC asume, sin prueba alguna, que la inversión habría sido mayor en Forta y los canales de TDT de escasa audiencia sin plantearse siquiera el escenario más probable de que los anunciantes habrían preferido aumentar su inversión en los canales de mayor cobertura como Telecinco, Antena 3, la Sexta y Cuatro", dicen las cadenas.
El papel de las agencias de medios
Las agencias de medios son, según el expediente, una pieza clave en el control publicitario del mercado que hacen Atresmedia y Mediaset. Sin su intermediación entre anunciantes y cadenas de televisión no existirían las extraprimas, ni los acuerdos, ni las cuotas de inversión. Sin embargo, en ningún momento de la investigación se ha cuestionado su labor.
De hecho, el modelo de pago a las agencias (extraprimas) que utilizaban estos canales era prácticamente el único margen que le quedaba a estas compañías. Su labor consiste en insertar publicidad de sus clientes en los medios, pero a precios muy competitivos para sus clientes, que compensaban con esta extraprima cobrada a las cadenas. Ahora sin extraprimas, serán los anunciantes los que deberán compensar la caída de esta facturación de las agencias de medios si quieren seguir trabajando con ellas.