El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) ha reconocido el derecho a que se le conceda el permiso de maternidad, al margen del que le correspondió por paternidad, a un hombre cuya hija nació por gestación subrogada "porque debe primar el interés superior de la menor".

Así lo acuerda el TSJM en una sentencia en la que desestima el recurso de la Abogacía del Estado contra la dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de Madrid.

El Juzgado estimó en 2020 el recurso del padre, un funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que denegó en 2018 su solicitud de que se le concediera el permiso de maternidad.

En la sentencia que ahora ha confirmado el TSJM el Juzgado reconoció el derecho del padre a disfrutar del permiso solicitado tras el nacimiento por gestación subrogada de su hija el 5 de agosto de 2018 en Kiev (Ucrania).

El TSJM fundamenta que "se trata de que la niña desde su nacimiento solo conoce el núcleo familiar que es el formado con su padre biológico, desvinculándose por completo de la mujer que le dio a luz, como es intrínsecamente esencial en la gestación subrogada o de sustitución, por lo que la manera de proteger esa integración es con el permiso de maternidad".

Añade que "la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación subrogada no supone que al menor se le prive de determinados derechos establecidos conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en atención y en favor del interés superior del niño cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que le afecte".

El TSJM reitera que en este caso "la menor, nacida tras la gestación subrogada, forma un núcleo familiar con el padre, que le presta atención y cuidados parentales, por lo que debe protegerse ese vínculo, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación de maternidad y de no otorgarse se produciría una discriminación por razón de filiación".

"El mandato constitucional da protección de la familia y la infancia ha de prevalecer", recalca el TSJM.

En este sentido reitera que la concesión de la prestación de maternidad entraña un adecuado cumplimiento del mismo, "máxime cuando tiene por finalidad, además de proteger la salud de la madre, la protección de las especiales relaciones entre madre e hijo tras su nacimiento, y también en el caso de gestación subrogada y cuando el padre biológico está al cuidado del niño".

En este caso "la única forma de atender la situación de necesidad es permitirle el acceso a la prestación de maternidad".